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2.2 - Les règles juridiques susceptibles d’avoir une incidence sur l’actif et le passif de l’entreprise en redressement judiciaire
Le patrimoine de l’entreprise en redressement judiciaire est un élément déterminant de son redressement.
C’est pourquoi, l’expert-comptable doit assister le service administratif et comptable sur le traitement des règles juridiques spécifiques qui ont une incidence tant sur l’actif de l’entreprise que sur le passif.
2.2.1 - L’actif de l’entreprise en redressement judiciaire
Certaines règles tendent à augmenter l’actif (nullité de la période suspecte), d’autres à le diminuer (clause de réserve de propriété, action directe des sous-traitants, compensation entre créances et dettes… ).
2.2.1.1 - La reconstitution de l’actif : les nullités de la période suspecte
L’objectif de la loi (articles L107 à L110) est de reconstituer l’actif de l’entreprise en annulant certains actes conclus au cours de la période suspecte.
La mise en oeuvre des cas de nullité reste liée à la notion de cessation des paiements dont le tribunal fixe la date et au fait que l’acte incriminé est intervenu depuis ou après cette date. La loi distingue des cas de nullité obligatoire (article L107) et des cas de nullité facultative (article L108).
Ainsi, l’article L107 dispose que : « Sont nuls, lorsqu’ils auront été faits par le débiteur depuis la date de cessation des paiements, les actes suivants : 1. Tous les actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière ; 2. Tout contrat commutatif dans lequel les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l’autre partie ; 3. Tout paiement, quel qu’en ait été le mode, pour dettes non échues au jour du paiement ; 4. Tout paiement pour dettes échues, fait autrement qu’en espèces, effet de commerce, virement, bordereaux de cession visés par la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises ou tout autre mode de paiement communément admis dans les relations d’affaires ; 5. « Tout dépôt et toute consignation de sommes effectués en application de l’article 2075-1 du Code Civil, à défaut d’une décision de justice ayant acquis force de chose jugée » ; 6. Toute hypothèque conventionnelle, toute hypothèque judiciaire ainsi que l’hypothèque légale des époux et tout droit de nantissement constitué sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées ; 7. « Toute mesure conservatoire, à moins que l’inscription ou l’acte de saisie ne soit antérieur à la date de cessation de paiement ».
Le tribunal peut, en outre, annuler les actes à titre gratuit visés au 1° du présent article faits dans les six mois précédant la date de cessation des paiements ».
De plus, l’article L 108 précise que : « Les paiements pour dettes échues effectués après la date de cessation des paiements et les actes à titre onéreux accomplis après cette même date peuvent être annulés si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation des paiements ».
Par ailleurs, l’article L109 indique que : « Les dispositions des articles L107 et L108 ne portent pas atteinte à la validité du paiement d’une lettre de change, d’un billet à ordre ou d’un chèque. Toutefois, l’administrateur ou le représentant des créanciers peut exercer une action en rapport contre le tireur de la lettre de change ou, dans le cas de tirage pour compte, contre le donneur d’ordre, ainsi que contre le bénéficiaire d’un chèque et le premier endosseur d’un billet à ordre, s’il est établi qu’ils avaient connaissance de la cessation des paiements ».
Concernant l’exercice de l’action, l’article L110 précise que : « L’action en nullité est exercée par l’administrateur judiciaire, par le représentant des créanciers, par le liquidateur ou par le commissaire à l’exécution du plan. Elle a pour effet de reconstituer l’actif du débiteur ». D’autres règles ont pour effet de diminuer l’actif de l’entreprise et notamment l’exercice, par les fournisseurs, des clauses de réserve de propriété.
2.2.1.2 - Les stocks bénéficiant d’une clause de réserve de propriété
En droit français, la vente est considérée comme parfaite quand il y a accord entre les parties sur la chose et sur le prix ; la propriété du bien vendu est transmise à l’acquéreur, même s’il n’a pas réglé intégralement le prix.
Cependant, les parties peuvent convenir que le transfert de la propriété du bien vendu n’aura lieu que lors du paiement de l’intégralité du prix, en incluant au terme de la convention une clause de réserve de propriété : le vendeur se réserve la propriété tant que le prix n’est pas réglé.
Cette clause n’est valide que si elle respecte les conditions suivantes : · Elle porte sur un bien ou objet mobilier (corporel ou incorporel) à l’exclusion des immeubles. · Le bien existe en nature au jour de la procédure de la procédure (article L121 alinéa 2). · Elle figure dans un écrit établi au plus tard au moment de la livraison (article L121 alinéa 2). · La clause est acceptée par l’acheteur.
L’action en revendication ne peut être exercée que dans le délai de trois mois après la publication du jugement d’ouverture (article L115) dans le respect d’une procédure prévue à l’article L121-1. En conséquence, le traitement comptable de la clause de réserve de propriété consiste en l’annulation de l’écriture d’achat du bien, lors de sa restitution, sur la base de la facture d’avoir émise par le fournisseur. Par ailleurs, l’article L122 dispose que : « Peut être revendiqué, le prix ou la partie du prix des biens visés à l’article 121 qui n’a été ni payé, ni réglé en valeur, ni compensé en compte courant entre le débiteur et l’acheteur à la date du jugement ouvrant la procédure de redressement de judiciaire ». Dans ce cas, le fournisseur est payé à hauteur de ce qu’il lui est dû sur le prix non encore réglé par le client à l’entreprise. En conséquence, une écriture de compensation entre la créance sur le client et la dette vis-à-vis du fournisseur doit être enregistrée.
Une autre règle spécifique qui consiste en une action directe des sous-traitants a le même effet
2.2.1.3 - Les créances clients et l’action directe des sous-traitants
La sous-traitance est définie par la loi n° 775-1334 du 31 décembre 1975.
L’article 1er de cette loi dispose que : « La sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, tout ou partie de l’exécution du contrat d’entreprise ou du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage ».
L’opération de sous-traitance peut être résumée dans le schéma ci-dessous :
Figure 4 : Opération de sous-traitance
L’objectif de cette loi est de protéger les sous-traitants en cas de défaillance de l’entrepreneur principal.
Pour pouvoir bénéficier de cette protection, le sous-traitant doit être accepté et agréer les conditions de paiement du maître de l’ouvrage. Ces conditions peuvent intervenir postérieurement au jugement déclaratif. Si ces conditions sont remplies et en cas de non-paiement à l’échéance, le sous-traitant demande le paiement direct (marché public) ou exerce l’action directe (marché privé) auprès du maître de l’ouvrage. Dès lors, le maître de l’ouvrage procéde au paiement de la créance du sous-traitant dans la limite de ce qui est dû à l’entrepreneur principal.
En conséquence, une écriture de compensation doit être enregistrée entre la créance sur le maître de l’ouvrage (client) et la dette vis-à-vis du sous-traitant (fournisseur) sur justification du paiement.
Une autre règle juridique produit le même effet.
2.2.1.4 - La compensation entre créances et dettes
L’article 1289 du Code Civil précise : « Lorsque deux personnes se trouvent débitrice l’une envers l’autre, il s’opère entre elles une compensation qui éteint les deux dettes ». Pour que la compensation puisse fonctionner, les conditions de réciprocité, de fongibilité, de liquidité, d’exigibilité et de disponibilité des créances doivent être réunies. Toutefois, la jurisprudence a admis lorsque des créances ne remplissaient pas les conditions de liquidité et exigibilité, la compensation si elles étaient connexes.
En principe, la compensation entre créances et dettes ne pose aucun problème avant le jugement d’ouverture. Après ce jugement, elle est interdite pour les dettes antérieurement contractées qui ne remplissaient pas les conditions légales de compensation au jour du jugement.
En conséquence, l’écriture de compensation entre la créance et la dette doit être enregistrée dans la comptabilité avant redressement judiciaire.
2.2.2 - Le passif de l’entreprise en redressement judiciaire
Le passif de l’entreprise en redressement judiciaire se compose d’un passif antérieur à la procédure et d’un passif postérieur dit « article 40 ».
Tout d’abord, le passif antérieur est déterminé en fonction du principe du fait générateur. Mais la loi a prévu certaines exceptions. Par ailleurs, les modalités d’application de ce principe sont complexes et délicates. En outre, le passif postérieur au jugement d’ouverture bénéficie d’un privilège prévu à l’article L40.
2.2.2.1 - Principe
L’article L33 alinéa 1 prévoit que : « Le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture ».
En conséquence, une dette est antérieure au jugement d’ouverture si son fait générateur l’est. Peu importe que la date de la pièce comptable et, par conséquent, la date de comptabilisation ou que la date d’exigibilité soit postérieure au jugement déclaratif.
De plus, la loi interdit de payer les dettes antérieures. Ainsi, le passif dont le fait générateur est antérieur au jour du jugement d’ouverture de la procédure se trouve gelé jusqu’à la fin de la période d’observation.
Par ailleurs, l’article D14 alinéa 2 précise que : « Le jugement d’ouverture de la procédure est prononcé en audience publique ; il prend effet à compter de sa date ». Ainsi, les dettes sont antérieures si elles sont nées jusqu’à la veille du jugement à 24 heures et postérieures à compter du jour du jugement à 0 heure.
Toutefois, la loi a prévu quelques exceptions à ce principe.
2.2.2.2 - Exceptions
La première exception à ce principe concerne la compensation entre créances et dettes. L’article L33 alinéa 1 dispose que : « L’interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture ne fait pas obstacle au paiement par compensation des créances connexes ». En effet, comme évoqué au paragraphe 2.2.1.4, une dette antérieure peut être compensée avec une créance si elle remplit les conditions légales de compensation au jour du jugement. La dette ne bénéficie donc pas de l’interdiction de paiement.
Une deuxième exception est prévue pour les créanciers rétenteurs de biens par l’article L33 alinéa 3 suivant : « Le juge-commissaire peut aussi les autoriser (le chef d’entreprise ou l’administrateur judiciaire) à payer des créances antérieures au jugement pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue, lorsque ce retrait est justifié par la poursuite de l’activité ». C’est notamment le cas de l’expert-comptable décrit au paragraphe 1.3.3 mais aussi du garagiste, du façonnier, du réparateur de matériel, du notaire, de l’architecte, etc. Dans ce cas, la dette antérieure peut être payée postérieurement au jugement d’ouverture pour libérer le bien retenu.
Une troisième exception concerne les créances avec clause de réserve de propriété. Comme évoqué au paragraphe 2.2.1.2, les fournisseurs bénéficiant d’une clause de réserve de propriété peuvent revendiquer le bien ou le prix non réglé par le client. La restitution de la marchandise ou le paiement du prix par le client a pour effet d’éteindre la dette. La clause de réserve de propriété est donc une garantie qui permet d’échapper au gel des créances antérieures.
Une quatrième exception concerne les sous-traitants bénéficiant du paiement direct ou de l’action directe. Les sous-traitants peuvent, dans les conditions décrites au paragraphe 2.2.1.3, obtenir le paiement par le maître de l’ouvrage des sommes dues sur la créance de l’entrepreneur principal. Ce paiement a pour effet d’éteindre la dette. Le sous-traitant bénéficie donc d’une garantie qui permet d’échapper à l’interdiction prévue à l’article L33.
La dernière exception concerne le paiement des créances salariales. En effet, l’article L129 alinéa 1 précise que : « Nonobstant l’existence de toute autre créance, les créances que garantit le privilège établi par les articles L143-10, L143-11, L742-6 et L751-15 du Code du travail doivent être payées par l’administrateur sur ordonnance du juge-commissaire, dans les dix jours du prononcé du jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, si l’administrateur dispose des fonds nécessaires ». De plus, l’article 129 alinéa 2 prévoit que : « Toutefois, avant tout établissement du montant de ces créances, l’administrateur doit, avec l’autorisation du juge-commissaire et dans la mesure des fonds disponibles, verser immédiatement aux salariés, à titre provisionnel, une somme égale à un mois de salaire impayé sur la base du dernier bulletin de salaire, et sans pouvoir dépasser le plafond visé à l’article L143-10 du Code du travail ». Les salariés échappent donc à l’interdiction posée par l’article L33.
L’interdiction basée sur le principe du fait générateur provoque des modalités d’application complexes.
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