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E - Le sort des contrats en cours
Outre le principe posé par l’article L37, il existe des contrats particuliers.
1 - Principe
Lorsque la résiliation ou la résolution n’est pas définitivement acquise avant le jugement d’ouverture, l’article L37 pose le principe suivant lequel « l’administrateur judiciaire à seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au contractant du débiteur ». La notion de contrat en cours, bien que certains contrats en sont exclus (contrats de travail), n’est pas définie par l’article L37. Certains auteurs estiment qu’un contrat en cours nécessite des obligations à charge de chacune des parties[1]. Le contrat est résilié de plein droit après une mise en demeure adressée à l’administrateur judiciaire resté plus d’un mois sans réponse ou lorsque l’administrateur judiciaire manifeste sa volonté de ne pas poursuivre le contrat. Lorsque l’administrateur judiciaire a décidé de poursuivre le contrat : · L’article L37 alinéa 2 dispose que : « lorsque la prestation porte sur le paiement d’une somme d’argent, le paiement doit intervenir au comptant sauf pour l’administrateur judiciaire à obtenir du cocontractant l’acceptation de délais de paiement ». · L’article L37 alinéa 4 précise que : « le cocontractant doit remplir ses obligations malgré le défaut d’exécution par le débiteur d’engagements antérieurs au jugement d’ouverture. Le défaut d’exécution de ces engagements n’ouvre droit au profit des créanciers qu’à déclaration au passif ». En conséquence, le fait générateur correspond à l’exécution des prestations. Les sommes dues au jour du jugement déclaratif ne peuvent être payées postérieurement même en cas de poursuite du contrat au titre de l’article L37.
Après ce principe, il convient d’examiner les contrats particuliers.
2- Les contrats particuliers
En matière d’assurance, l’article L113-6 du Code des assurances précise que : « L’assurance subsiste en cas de redressement ou liquidation judiciaire de l’assuré. L’administrateur ou le débiteur autorisé par le juge-commissaire ou le liquidateur selon le cas et l’assureur conservent le droit de résilier le contrat pendant un délai de trois mois à compter de la date du jugement de redressement ou de liquidation judiciaire. La portion de prime afférente au temps pendant lequel l’assureur ne couvre plus le risque est restitué au débiteur ».
En ce qui concerne le bail commercial, l’ouverture de la procédure collective n’entraîne pas de plein droit la résiliation de celui-ci. L’administrateur judiciaire peut en effet solliciter la continuation des différents types de baux à condition que ce contrat soit un contrat en cours au sens de l’article L37. En cas de poursuite, le bailleur doit respecter les termes du bail commercial malgré le défaut d’exécution par le locataire d’engagements antérieurs au jugement d’ouverture. Si le bail n’est pas poursuivi, le locataire est sans droit, ni titre à se maintenir dans les lieux. Il ne peut donc céder le droit au bail. L’arrêt du bail commercial peut donner lieu à dommages et intérêts relevant du passif antérieur à la procédure. Le fait générateur des créances relatives à un bail commercial est caractérisé par l’occupation des locaux.
Le fait générateur est également facilement identifiable en matière de créances fournisseurs.
F - Les créances fournisseurs
Le fait générateur d’une créance fournisseurs correspond à la livraison des biens ou à l’exécution de la prestation.
En conséquence, les livraisons et prestations exécutées jusqu’à la veille du jugement d’ouverture sont considérées antérieures. En dehors des exceptions évoquées au paragraphe 2.2.2.2. (compensation, réserve de propriété, action directe), aucune règle juridique spécifique n’est applicable.
A compter du jour du jugement d’ouverture les livraisons et prestations exécutées bénéficient du privilège de l’article L40.
2.2.2.4 - Les dettes de la procédure dites « Article 40 »
L’article L40 alinéa 1 dispose que : « Les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture sont payées à leur échéance lorsque l’activité est poursuivie ».
Les créances sont nées après le jugement d’ouverture lorsque le fait générateur est situé au jour du jugement au plus tôt.
De plus, le caractère régulier suppose que l’engagement doit être pris par l’organe compétent (administrateur seul, débiteur assisté ou débiteur seul). En conséquence, un contrat passé par le débiteur sans l’intervention de l’administrateur judiciaire chargé de l’assister ou le représenter n’est pas régulier. En revanche, une créance est régulière si elle concerne des opérations de gestion courantes conclues avec des tiers de bonne foi. Ces créances bénéficient d’un droit de priorité par rapport aux créances antérieures. En pratique, elles sont réglées au comptant. De plus, elles ne sont pas soumises à l’arrêt des poursuites. Les créanciers dits « Article 40 » peuvent donc faire valoir leurs droits et exercer toutes voies d’exécution.
Mais, ce privilège a des limites. Tout d’abord, les indemnités et pénalités dues en cas de résiliation d’un contrat régulièrement poursuivi après le jugement d’ouverture relèvent du passif antérieur. Par ailleurs, en cas d’arrêt de la période d’observation, il existe un ordre et un rang de paiement. En cas de cession totale ou non-paiement à l’échéance en cas de continuation du contrat, les créances « Article 40 » sont réglées en deuxième rang après le superprivilège des salaires. En cas de liquidation judiciaire, les créances « Article 40 » sont réglées en quatrième rang après le superprivilège des salaires, les frais de justice et les créances garanties par des sûretés.
Cependant, la période de garantie s’étend au-delà de la période d’observation. L’article L40 précise que sont couvertes par ce privilège les créances après le jugement d’ouverture. En cas de liquidation judiciaire, les créances nées après le prononcé de ce jugement, bénéficient de la priorité de l’article L40.
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La préparation de la mission se caractérise par l’assistance du ou des experts-comptables à l’entreprise.
L’expert-comptable doit réorganiser les services administratifs et comptables en les informant des travaux spécifiques à la procédure. Ces travaux comportent notamment la séparation de la comptabilité en deux, l’une avant redressement judiciaire et l’autre après, par référence au fait générateur de chaque opération.
De plus, l’expert-comptable doit connaître les règles juridiques spécifiques pour assister l’entreprise sur les traitements comptables à effectuer.
La règle principale réside dans le principe du fait générateur. L’expert-comptable est un des intervenants les plus qualifiés et expérimentés pour résoudre les modalités pratiques d’application de cette notion.
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