Cautionnement : Redressement Liquidation Judiciaire

Comme le précisent MM. Cabrillac et Mouly[1], “les sûretés sont aujourd’hui les filles du crédit” et la formule lapidaire “pas de crédit sans sûretés” exprime assurément une réalité.

Il est en effet à peine besoin de souligner l’importance du crédit dans notre société et le moteur qu’il constitue pour le développement de notre économie.

Cependant, le crédit repose sur la confiance et, seule la mise en place de garanties sérieuses peut susciter une telle confiance. La bonne sûreté se définit traditionnellement comme celle qui procure une chance maximale de paiement et dont la constitution et la réalisation sont simples et peu onéreuses.

Le cautionnement apparaît dès lors comme la sûreté personnelle par excellence. La simplicité de son mécanisme juridique explique son essor au cours des siècles.

D’un point de vue historique en effet, l’origine du cautionnement semble remonter au droit romain. Cependant, si déjà à cette époque, on trouve le terme de “cautio” mais utilisé comme dérivé de “cavere” signifiant “prendre garde”, ce n’est qu’au XVIème siècle que son utilisation se généralisa au sens de sûreté personnelle. Les rédacteurs du code civil élaborèrent le régime juridique du contrat de cautionnement sur ces bases, faisant ainsi de cette garantie la seule sûreté personnelle expressément reconnue.

Son évolution prit ensuite un caractère cyclique. En effet, si jusqu’aux années 80, le cautionnement n’a cessé de se perfectionner sur les bases du code napoléonien, sa souplesse et sans doute l’excès de protection envers les cautions[2]ont très vite entrainé une désaffection totale des créanciers pour ce type de sûreté. Pour mieux sauvegarder leurs intérêts, ceux-ci n’ont d’ailleurs pas hésité à faire souscrire aux garants des engagements indépendants[3].

De nos jours, le cautionnement semble profiter d’un phénomène de réhabilitation qui est sans doute la conséquence de plusieurs interventions législatives dont l’objectif était de restaurer les droits des créanciers, notamment lorsque survient une procédure collective.

Longtemps apparu comme un service d’ami, le cautionnement est devenu à l’heure actuelle l’engagement indispensable du chef d’entreprise ou de son conjoint[4] au fonctionnement de son activité.

Le Code général des impôts et la jurisprudence administrative ont d’ailleurs favorisé la conclusion de tels contrats en admettant, sous certaines conditions, que les dirigeants déduisent de leur revenu imposable les sommes payées en exécution de leurs engagements personnels[5].

D’un point de vue pratique, le cautionnement est caractérisé par l’adjonction au profit du créancier, d’un ou de plusieurs patrimoines supplémentaires en garantie de la créance dont il dispose à l’encontre du débiteur[6].

Le créancier s’aménage une meilleure sécurité de paiement non pas grâce à l’affectation d’un bien du débiteur, mais grâce à un droit de gage général sur le patrimoine d’un tiers. Cette sûreté le protège donc efficacement contre l’insolvabilité du débiteur puisqu’elle ajoute à son droit contre le débiteur un droit contre un tiers. La relation triangulaire ainsi établie juxtapose, par conséquent deux contrats distincts: le contrat de base entre le débiteur et le créancier et le contrat de cautionnement entre le créancier et la caution.

L’efficacité du cautionnement réside donc bien dans sa souplesse et dans sa rapidité lors de sa mise en exécution.

S’il ne fait aucun doute que ces deux caractères font la force de cette garantie, ils la rendent tout aussi dangereuse, notamment lorsqu’elle a été souscrite par des cautions profanes, inconscientes des risques inhérents à leur engagement.

Le cautionnement a donc essentiellement pour fonction de palier la défaillance du débiteur.

Cette insuffisance se réalise assurément lorsqu’une procédure collective est ouverte à l’encontre du débiteur principal et, la question essentielle qui dirigera notre étude, sera celle de savoir si le cautionnement est encore, dans un tel contexte, une sûreté personnelle efficace pour les créanciers?

Il nous faut dès à présent préciser que nous délimiterons à l’occasion nos remarques à l’hypothèse où le débiteur, et non la caution fait l’objet d’une procédure collective. Nous n’insisterons pas davantage sur les procédures de règlement amiable ou de redressement civil.

La loi du 1er mars 1984 a eu pour objectif de permettre un sauvetage de l’entreprise, en dehors de toute décision de justice, de manière rapide et confidentielle par la conclusion d’un règlement amiable. Un conciliateur nommé par décision du tribunal a pour mission de rapprocher le débiteur et ses créanciers et de parvenir à des accords qui seront ensuite homologués par le juge.

La possibilité pour la caution de se prévaloir des mesures adoptées dans la convention fait l’objet de diverses controverses doctrinales qui tiennent pour l’essentiel à la nature juridique incertaine du règlement amiable.

En effet, si pour une partie de la doctrine[7], la nature conventionnelle du règlement amiable permet à la caution, conformément à l’article 1287 C. civ[8], de profiter des mesures adoptées, d’autres[9]considèrent au contraire que l’homologation par le tribunal lui confère un caractère judiciaire rendant le règlement inopposable à la caution.

Parallèlement, le législateur est intervenu afin de remédier aux situations désespérées des débiteurs civils en état de surendettement, à la suite le plus souvent de surenchères au crédit à la consommation. Les lois du 31 décembre 1989 et du 8 février 1995 ont ainsi prévu des procédures de redressement civil mais, sans véritablement se soucier du sort de la caution dans de telles situations. Il a donc fallut attendre quelques précisions jurisprudentielles. Ainsi, comme nous le verrons[10], s’il est admis que le juge de l’exécution a la possibilité de réaménager les dettes du débiteur dans le cadre d’un plan judiciaire, les tribunaux viennent de refuser à la caution la possibilité de se prévaloir de ces mesures.

Différentes “procédures collectives”sont donc offertes au débiteur. Si elles ne s’organisent pas véritablement de la même manière, elles ont pourtant toutes pour objectif de redresser la situation financière du débiteur.

Cette même finalité a été posée par la loi du 25 janvier 1985, modifiée par la loi du 10 juin 1994 relative aux procédures de redressement commercial mais impose t-elle de sacrifier les garanties mises en place par le créancier?

Cette question renvoie de toute évidence à un autre problème sous-jacent qui est celui de la difficile conciliation entre les intérêts du créancier et ceux du débiteur en procédure collective, la primauté de l’un passant par les sacrifices de l’autre.

Mais, l’heure est-elle au sacrifice des créanciers titulaires de sûretés personnelles?

A l’époque où la procédure collective, appelée faillite était considérée comme une voie d’exécution privée menée par les créanciers à leur profit, la hiérarchie voulait que l’on sacrifie en priorité les créanciers chirographaires mais, que l’on préserve les droits des créanciers munis de sûretés.

Par la suite, comme l’a fait remarquer Mme Campana[11] “l’évolution politique, économique et sociale de notre siècle amena à considérer que l’intérêt de l’entreprise et sa nécessaire sauvegarde devaient prendre le pas sur celui privé des créanciers”.

Commença par conséquent une dérive des sûretés et, plus particulièrement sous la loi du 13 juillet 1967, des sûretés réelles. Il fut alors séduisant pour les créanciers de rechercher d’autres garanties nécessaires à l’octroi de crédits. Le cautionnement connut dès lors à cette époque une fortune considérable.

Le même phénomène s’imposa sous la loi du 25 janvier 1985 et, il fallut attendre la loi du 10 juin 1994 pour donner un coup d’arrêt à la tendance passée et pour restaurer l’efficacité des sûretés réelles.

Ce changement de perspective va t-il pour autant estomper l’intérêt des établissements de crédit pour le cautionnement?

Il est sans doute encore trop tôt pour répondre à cette question, néanmoins, il est dès à présent possible de relever que le régime mis en place par le législateur de 1994 n’apparaît pas comme des plus cohérents.

En effet, la situation de la caution pendant la procédure collective n’a été précisée que par petites touches et, une unité d’inspiration ne se dégage pas des textes, de sorte que, si certaines dispositions semblent favorables aux droits du créancier, d’autres au contraire, placent la caution dans une position assez confortable.

Cette absence de cohésion législative s’explique. Le droit des procédures collectives est en effet confronté à une dualité de conception du cautionnement.

Le première conception, principalement soutenue par MM. Derrida, Godé et Sortais[12], MM. Cabrillac et Mouly[13], mais aussi par Mme Campana[14], consiste à mettre en avant la finalité du cautionnement.

Dans le monde des affaires, le risque majeur pour les créanciers est la cessation des paiements du débiteur. Or, l’institution du cautionnement a pour but principal de faire reposer sur la caution le risque d’insolvabilité du débiteur. La caution s’étant engagée à couvrir ce risque, quand il se réalise, elle ne doit pas pouvoir profiter des mesures de décharge du débiteur mais doit au contraire, garantir au créancier toutes les chances de paiement.

Cette philosophie du cautionnement qui tend à rassurer les créanciers s’appuie essentiellement sur les dispositions de l’article 2036 alinéa 2 C. civ qui disposent que la caution ne peut se prévaloir des exceptions personnelles au débiteur.

En posant que les mesures applicables au débiteur pendant la procédure collective constituent des exceptions personnelles, cette doctrine légitime les situations dans lesquelles la caution sera dans une position différente et plus défavorable par rapport à celle du débiteur principal.

Le seconde conception défendue essentiellement par MM. Soinne[15] et Delebecque[16] consiste à privilégier la règle de l’accessoire sur la finalité du cautionnement.

Le caractère accessoire de l’obligation de la caution est traditionnellement considéré comme étant de l’essence du cautionnement. Il permet d’ailleurs d’éclairer l’ensemble de son régime.

Si ce principe se déduit de l’article 2011 C. civ, d’autres dispositions du code civil permettent d’en tirer toutes les conséquences.

Certaines d’entre elles concernent la formation du contrat et sont formulées aux articles 2012[17] et 2013 C. civ[18], d’autres gouvernent ses effets et sont pour l’essentiel posées à l’article 2036 C. civ[19].

Le principe de l’accessoire signifie donc que l’engagement de la caution se mesure par rapport à celui du débiteur principal. La caution a les mêmes droits que ce dernier et ne peut être tenue plus sévèrement que lui.

Ce caractère doit, selon les auteurs, guider l’ensemble des règles applicables à la caution lorsqu’une procédure collective est ouverte à l’encontre du débiteur principal.

La procédure collective ne saurait dénaturer le contrat de cautionnement, et si sacrifices il doit y avoir, ils ne peuvent peser que sur les créanciers.

Cette doctrine s’accorde ainsi pour reconnaître à l’exception purement personnelle une portée très limitée et refuse, contrairement à ce qu’avait envisagé Pothier[20]au siècle dernier de considérer la procédure collective comme une telle exception.

Le législateur et la jurisprudence sont par conséquent confrontés à une dualité de conception: faut-il faire prévaloir la fonction de garantie du cautionnement lorsqu’il est opposé aux procédures collectives, ou faut-il au contraire appliquer de manière absolue son essence accessoire?

En d’autres termes, la technique de l’accessoire doit-elle s’effacer devant la finalité du cautionnement?

Une réponse immédiatement affirmative serait trop hâtive et trop aisée à poser. Seule une analyse précise du régime du cautionnement pendant la procédure collective permettra de déterminer la situation de la caution.

Néanmoins, on peut dès à présent remarquer que le cautionnement est une sûreté personnelle accessoire destinée à garantir l’insolvabilité du débiteur à l’échéance et que la défaillance de ce débiteur, constatée judiciairement ne peut modifier la conscience que la caution a pu avoir de la nature de son engagement lors de sa souscription.

Ainsi, le cautionnement doit s’exécuter dans les limites tirées de son essence accessoire et de sa nature de sûreté personnelle. Le droit des procédures collectives se doit ainsi de préserver la nature et le régime du droit du cautionnement.

Si cette position a le mérite d’être simple et de respecter le droit commun, elle est néanmoins critiquée par certains auteurs, comme M. Petel[21]qui regrette “tout ce qui porte atteinte à la sécurité des créanciers et, par voie de conséquence au crédit des entreprises saines”.

Le législateur, conscient des inconvénients d’une position trop catégorique est parvenu à trouver des solutions de compromis.

Dans un souci de protéger les créanciers et de garantir l’efficacité du cautionnement, il a, lorsque cela lui paraissait nécessaire, déroger au droit du cautionnement.

Cependant, il n’a dérogé au droit commun et, plus particulièrement au caractère accessoire que de manière expresse, c’est à dire par le biais d’une disposition légale spéciale.

En conséquence, le constat judiciaire ne doit en rien modifier la nature et le régime du cautionnement, à l’exception de dispositions spéciales de la loi.

L’ouverture de la procédure collective n’est pas, à elle seule constitutive d’une exception purement personnelle au débiteur dont la caution peut se prévaloir. Elle ne sera caractéristique d’une telle exception que lorsque la loi en dispose expressément et, par là même aggrave la situation de la caution.

En dehors de ces dispositions spéciales, la nature et le régime du cautionnement doivent être préservés quelque soit les modalités de traitement des difficultés du débiteur.

Nous étudierons par conséquent dans une première partie: le maintien du droit du cautionnement par le droit des procédures collectives, pour envisager ensuite dans une seconde partie: l’éviction expresse du droit du cautionnement par le droit des procédures collectives.

[1]Cabrillac (P.), Mouly (C.): Les sûretés, Collection Litec 1990

[2] Notamment la loi du 1er mars 1984, qui a prohibé toute renonciation au bénéfice de cession d’actions et

qui a fait obligation aux établissements de crédit de faire connaitre aux cautions chaque année le montant

des encours.

Voir aussi la jurisprudence qui a consacré la faculté de résiliation unilatérale du cautionnement à durée

indéterminée et, qui a longtemps érigé la mention manuscrite prescrite par l’article 1326 C. civ en

condition de validité du cautionnement.

[3] La garantie autonome, appelée encore garantie à première demande, est surtout une création de la

pratique bancaire internationale. Elle se rapproche du cautionnement puisqu’il s’agit d’un engagement

pris par un tiers à titre de sûreté de la dette du débiteur principal. Néanmoins, le garant ne s’oblige pas à

payer la dette du débiteur mais, prend un engagement indépendant. Un garant s’engage par avance

au versement d’une somme donnée alors que la caution garantit le paiement des sommes qui pourront être

dues par le débiteur.

Le garant ne peut donc pas invoquer les exceptions qui appartiennent au débiteur principal.

[4] Il faut néanmoins rappeler que, conformément à l’article 1415 C. civ, le conjoint commun en biens qui se

porte caution ne pourra engager la totalité des biens communs que si son époux a consenti à cet acte.

[5] Granjon (R.): Une “compensation”souvent ignorée: la déductibilité fiscale des sommes payées par

les dirigeants de sociétés en exécution d’engagements de caution, JCP éd E, 1989, II, 15463

[6] Article 2011 C. civ: “celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même”

[7] Saint -Alary- Houin (C.): Droit des entreprises en difficulté, 2ème édition, Montchrétien, 1996

[8] Art 1287 C. civ: “La remise ou décharge conventionnelle accordée au débiteur principal libère les

cautions (...)”

[9] Delebecque (P.), Simler (P.): Droit civil, les sûretés, la publicité foncière, 2ème édition, Dalloz, 1995

[10] cf: Chapitre 2 du titre II

[11] Campana (MJ.): “le cautionnement et l’entreprise en difficulté”, Gaz. pal. 25 nov 1986, page 717.

[12] Derrida (F.), Godé (P.), Sortais (JP.): Redressement et liquidation des entreprises, Dalloz, 3ème

édition, 1991.

[13] Cabrillac (M.), Mouly (C.): Les sûretés, Collection Litec, 1990

[14] précité supra note n°11

[15] Soinne (B.): Traité des procédures collectives, Litec, page 1645s

[16] précité supra note n°9

[17] “Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. On peut néanmoins cautionner une

obligation, encore qu’elle pût être annulée par une exception purement personnelle à l’obligé; par

exemple, dans le cas de minorité”.

[18] “Le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des conditions

plus onéreuses. Il peut être contracté pour une partie de la dette seulement, et sous des conditions moins

onéreuses. Le cautionnement qui excède la dette, ou qui est contracté sous des conditions plus

onéreuses, n’est point nul: il est seulement réductible à la mesure de l’obligation principale”.

[19] “La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et

qui sont inhérentes à la dette. Mais, elle ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles

au débiteur”.

[20] Traité des obligations, Tome II, Paris, 1848

[21] note sous l’arrêt: Cass. Com, 13 nov 1990, JCP éd E, 91, II, n°114

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