PREMIERE  PARTIE:

  

          LE   MAINTIEN   DU  DROIT  DU                                  CAUTIONNEMENT  PAR   LE DROIT

     DES    PROCEDURES   COLLECTIVES

  

            Le droit du cautionnement est actuellement régi par un ensemble de règles protectrices de la caution. Les principes de base en sont que la caution s’engage toujours pour garantir la défaillance du débiteur mais, de manière accessoire et sans entendre contribuer définitivement à la dette.

Le constat et le traitement judiciaire de cette défaillance ne peuvent ipso facto modifier la conscience qu’a eu la caution de son engagement.

Ainsi, à défaut de dispositions légales contraires, le droit des procédures collectives doit maintenir la nature de sûreté personnelle accessoire inhérente au cautionnement et éviter de faire peser sur la caution le poids définitif de la dette.

Toutes les règles du droit commun vont par conséquent s’appliquer pendant la procédure collective et pourront même parfois se révèler comme d’efficaces moyens de défense pour la caution, pouvant venir perturber le déroulement de la procédure.

Après avoir étudié dans un premier chapitre l’application des règles protectrices de la caution pendant la procédure collective, nous envisagerons tout naturellement celle du caractère accessoire du cautionnement dans un second chapitre.

 

  

 

  

            Face aux difficultés financières du débiteur, le cautionnement peut apparaître pour les créanciers comme une “ véritable bouée de sauvetage”; il permettra de demander à un tiers le paiement des sommes dues par le débiteur. L’efficacité de cette garantie n’est aujourd’hui  plus à démontrer.

Néanmoins, dans la dualité des règles qui régissent la situation; à savoir le droit des procédures collectives et le droit du cautionnement, il serait hâtif de se désintéresser à la force de ce dernier. En effet, déjà les rédacteurs du code civil n’entendaient faire de la caution qu’un simple relais à l’insolvabilité du débiteur et, aujourd’hui encore, la diversité des règles protectrices de la caution donne à celle-ci divers moyens de défense. L’application pendant la procédure collective de ces règles est loin d’être négligeable, elle peut même être source de perturbation et d’entrave au redressement de l’entreprise.

La caution dispose ainsi de moyens de défense autant contre le créancier (Section I) que contre le débiteur lui-même (Section II), qui vont lui permettre de se libérer lorsque le débiteur fait l’objet d’une procédure collective.

 

 

 

        Section I: La protection  de la caution contre le créancier

 

 

 

        Il ne faut pas oublier que le cautionnement est un contrat signé entre la caution et le créancier et que ce dernier est tenu envers elle d’un certain nombre d’obligations. Ces obligations ont d’abord été posées par le code civil (§ 1) avant d’être complétées par des lois spéciales (§ 2).

 

                 § 1: Les obligations de droit commun du créancier

 

 

          Outre l’obligation pour le créancier de contracter de bonne foi[1], il se doit d’une double “obligation de loyauté”(A) et “de coopération” envers de la caution (B).

Celles-ci sont fréquemment invoquées par la caution pour se décharger de son obligation de garantie lorsque le débiteur est en redressement ou en liquidation judiciaires.

 

        A) “L’obligation de loyauté”

 

            La caution peut d’abord engager la responsabilité du créancier pour rupture ou prolongation abusive de crédits. On sanctionne ainsi le créancier qui, en quelque sorte, a participé aux difficultés du débiteur et a sans doute été à l’origine de la mise en redressement judiciaire du débiteur.

 

   1) Le principe de responsabilité du créancier pour participation aux difficultés du débiteur

 

La première qualité que se doit d’avoir le créancier: c’est d’être prudent. En effet, s’il doit dès la conclusion du contrat s’assurer que le cautionnement est proportionné aux revenus et patrimoine du garant[2], il doit aussi dans ses rapports avec le débiteur s’assurer de sa bonne situation financière et se doit même d’y participer.

Malheureusement, il peut arriver que le créancier en accordant inconsidérablement du crédit ou en retirant brutalement son soutien financier aggrave l’insolvabilité du débiteur allant jusqu’à provoquer sa défaillance. Le créancier, le plus souvent banquier, ne remplit ce que j’appellerais “ son obligation de loyauté”.

Le soutien abusif retarde l’arrêt d’une activité déficitaire et l’ouverture de la procédure collective; le passif que garantit la caution va donc se trouver aggravé. Par contre, la rupture abusive provoque immédiatement la cessation de l’activité et l’ouverture de la procédure. Dans les deux cas, la caution subit un préjudice considérable et elle n’hésitera  pas à engager la responsabilité du créancier, dispensateur de crédit.

Cependant, comme le précise M. Legeais[3], “les cautions obtiennent difficilement gain de cause puisque, d’une part, les banques ont un devoir de non-immixtion dans les affaires de leurs clients et que d’autre part, le dirigeant d’une entreprise doit être en mesure d’apprécier le risque pris[4].

Ce sont donc les cautions profanes qui ont le plus intérêt à rechercher la responsabilité des établissements de crédit.”

La caution[5], même si elle n’a pas déclaré sa créance, peut par conséquent obtenir réparation de son préjudice sur le fondement de la responsabilité contractuelle. Mais, encore faut-il qu’elle invoque ce moyen de défense dans le cadre d’une demande reconventionnelle[6]et qu’elle établisse selon les principes de base: la faute du créancier, le préjudice subi et le lien de causalité.

Si ces trois conditions se trouvent réunies, le créancier pourra être condamné au paiement de dommages-intérêts qui, par le jeu de la compensation, viendront en déduction des sommes dues par le débiteur. La caution profitera donc directement de cette réduction de la dette principale.

 

      2) Conditions de mise en oeuvre de la responsabilité

 

Conformément au droit commun, la caution doit d’abord prouver une faute du créancier; celle-ci peut être légère et être fondée soit sur l’article 1134 al 3 C. civ[7], soit sur l’article 2015 C. civ[8]. La faute du créancier-banquier réside essentiellement dans le fait d’avoir contraint la caution à payer plus qu’il n’aurait été nécessaire ou d’avoir compromis ses chances d’exercer un recours contre le débiteur devenu insolvable à la suite du financement démesuré[9]. Le comportement fautif est ainsi caractérisé quand le créancier était en présence de cautions profanes qui ignoraient la situation de leur débiteur ou, quand l’établissement de crédit profite d’un ultime concours pour faire cautionner des obligations antérieurement souscrites.

Le préjudice, selon la jurisprudence résulte essentiellement dans la perte de chance, c’est à dire, la perte de chance pour la caution de ne pas être actionnée ou d’être remboursée des sommes cautionnées. Cependant, les juridictions exercent un pouvoir d’appréciation assez sévère et le plus souvent, ou bien la demande est rejetée, ou bien il y a un concours de faute. En effet, il y a lieu à partage de responsabilité si par exemple, lors de la signature du contrat de cautionnement, la caution connaissait déjà la situation financière très compromise du débiteur. On lui reprochera d’avoir manqué à son obligation de renseignement[10].

Enfin, la caution doit apporter la preuve du lien de causalité entre le préjudice et le faute. La cause du préjudice n’est pas la procédure collective mais bien un fait antérieur à celle-ci qui est la poursuite d’une activité déficitaire par l’effet du soutien abusif ou l’arrêt d’une activité rentable par la rupture brutale de crédit. Ainsi, dans un arrêt du 24 janvier 1989[11], la chambre commerciale de la Cour de cassation a estimé que la Cour d’appel avait bien caractérisé l’existence d’un lien de causalité entre la faute du banquier, qui avait poursuivi l’attribution de crédits à un débiteur en redressement judiciaire, et le préjudice subi par les cautions.

La responsabilité contractuelle du créancier pour participation aux difficultés financières du débiteur se présente par conséquent comme un véritable moyen de défense pour la caution lorsque ce dernier fait l’objet d’une procédure collective. Le droit des procédures collectives ne peut y être indifférent.

L’éventuelle application au cours de la procédure de l’article 2037 C. civ mérite autant  notre attention.

 

     B) “L’obligation de coopération”

 

            Comme le précise M. Kerckhove[12], “le bénéfice de subrogation est, avec la procédure de déclaration des créances la principale source de contentieux du cautionnement dans le contexte d’une procédure collective de paiement.”

Après avoir étudié les conditions générales de mise en oeuvre de l’article 2037 C. civ, nous insisterons donc plus particulièrement sur son application dans le cadre d’une procédure collective.

 

     1) Conditions de mise en oeuvre de l’article 2037 C. civ

 

L’article 2037 C. civ énonce que “la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait du créancier, s’opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite.”

Depuis la loi du 1er mars 1984, cet article est d’ordre public et, selon la majorité de la doctrine, il s’analyse comme un cas de déchéance légale.

L’hypothèse est celle d’un créancier bénéficiant non seulement du cautionnement mais aussi d’autres sûretés, conventionnelles ou légales ou de droits préférentiels divers. Ces sûretés sont de nature à profiter à la caution si après avoir exécuté son obligation, elle entend se retourner contre le débiteur principal ou contre des tiers sur le fondement de la subrogation dans les droits du créancier[13].

Si la perte des sûretés est imputable au créancier, l’article 2037 C. civ prive celui-ci, à titre de sanction, de son action contre la caution. L’article 2037 C. civ se présente donc une cause d’extinction à titre principal de l’obligation de la caution.

Si, encore aujourd’hui, le fondement de ce texte n’est pas parfaitement arrêté[14], il semble que l’on sanctionne avant tout le manquement à “l’obligation de coopération” du créancier. Son “égoïsme” libère la caution.

Cette libération n’est cependant admise que si trois conditions sont réunies.

Il faut d’abord que le droit perdu soit de ceux qui peuvent être transmis par voie de subrogation. Sont ici visés toutes les sûretés et tous les droits préférentiels. Il faut ensuite, bien que le texte n’y fasse expressément référence, que la perte des sûretés soit imputable au créancier. Enfin, la perte des “droits, hypothèques et privilèges” doit avoir causé un préjudice à la caution[15].

Les règles générales ayant été posées, voyons plus particulièrement comment elles vont s’appliquer pendant la procédure collective.

 

     2) L’application du bénéfice de subrogation dans le cadre d’une procédure collective

 

La question qu’il nous faut maintenant nous poser est celle de savoir de quelle manière va s’appliquer l’exception de subrogation dans le cadre d’une procédure collective?

Ce moyen de défense est fréquemment utilisé par la caution et il est intéressant de voir comment la jurisprudence récente a encore étendu son domaine d’application.

Elle en est ainsi fait application en matière de revendication. La Cour de cassation admet en effet depuis longtemps[16]que la caution est déchargée si le créancier n’a pas fait valoir en temps utile sa réserve de propriété dans laquelle de ce fait, elle ne peut être subrogée.

Elle retient la même solution en matière de crédit-bail. Ainsi, dans un arrêt du 14 février 1995[17], la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé “ que la caution d’un crédit-preneur mis en liquidation judiciaire peut être déchargée de son obligation si le crédit-bailleur n’a pas revendiqué les matériels entre les mains du mandataire-liquidateur, ce qui a eu pour résultat de la priver d’être subrogée dans un droit pouvant lui profiter.” Cette solution a été confirmée depuis dans un arrêt du 20 mai 1997[18].

De même, l’article L 57 impose aux créanciers hypothécaires d’inscrire leur garanties avant le jugement d’ouverture; à défaut, ils deviendront simples créanciers chirographaires. Si le créancier néglige de faire cette démarche, la caution se trouvera libérée par application de l’article 2037 C. civ. Dans le même esprit, il a été jugé[19]que commettait une faute, le créancier inscrit qui, par mégarde avait été classé comme créancier chirographaire mais n’avait pas demandé au représentant des créanciers d’interjeter appel de cette décision. Le créancier avait ainsi laissé la caution perdre une chance de recouvrer la créance acquise par voie de subrogation. Cette dernière a donc été déchargée.

L’application de l’article 2037 C. civ s’impose ainsi dans des situations diverses.

Néanmoins, il nous faut préciser que le créancier peut faire échec au bénéfice de subrogation en démontrant que la perte des droits de la caution n’est en réalité qu’une conséquence de l’application de certaines dispositions légales. Ce sera notamment le cas quand la perte des droits résulte d’une disposition spéciale du droit des procédures collectives. La Cour d’appel de Grenoble dans un arrêt du 28 octobre 1996[20]a ainsi jugé que la caution solidaire d’une société ayant fait l’objet d’un plan de cession ne pouvait invoquer l’exception de l’article 2037 C. civ puisque la disparition du nantissement était une condition du plan et que conformément à l’article L 64: “les cautions solidaires ne peuvent se prévaloir des dispositions du plan.” Cette solution confirme l’idée selon laquelle une disposition légale expresse peut déroger au droit commun.

A défaut d’une telle disposition, les règles protectrices du cautionnement doivent s’appliquer pendant la procédure collective.

Face au redressement judiciaire, la caution n’est par conséquent pas démunie et peut en se fondant sur les obligations de droit commun du créancier trouver quelques moyens de décharge. Elle dispose aussi de moyens de défense tirés de textes spéciaux.

 

 

                  § 2: L’obligation spéciale d’information du créancier

 

 

            La question est ici de savoir si, dans la procédure collective ouverte contre le débiteur, la caution peut opposer l’exception tirée de l’inobservation par le créancier de son obligation d’information? Si le législateur et la jurisprudence ont contribué à faire de cette obligation d’information l’un des mécanismes fondamentaux de protection des cautions (A), nous allons voir à quel point son application dans le cadre d’une procédure collective peut être efficace pour celles-ci (B).

 

       A) L’étendue de l’obligation d’information

 

            C’est sur la base d’un texte relatif à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises que le législateur est intervenu pour limiter les abus des banquiers.

L’article 48 de la loi du 1er mars 1984 a ainsi imposé une obligation d’information à la charge des établissements de crédit “ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition d’un cautionnement par une personne physique ou morale.”

Les créanciers doivent donc chaque année, avant le 31 mars renseigner la caution sur l’état de la dette garantie, le terme de son engagement et, si ce dernier est à durée indéterminée rappeler à la caution sa faculté de révocation et ses modalités. Le destinataire de l’information a été entendu au sens large puisqu’il s’agit de toutes personnes physiques ou morales. En outre, depuis la loi du 11 février 1994[21], cette obligation d’information a encore été étendue puisqu’elle n’incombe plus seulement aux établissements de crédit mais aussi à tous les titulaires de créances professionnelles en cas de cautionnement à durée indéterminée consenti par une personne physique au bénéfice d’un entrepreneur individuel.

Le contenu de l’information doit être complet, précis et explicite[22] et, en cas de pluralité de cautions, elle doit être donnée à chacune d’entre elles. Enfin, il faut préciser qu’en cas de contestation sur l’exécution de cette obligation, c’est en principe au créancier de prouver qu’il a bien exécuté son obligation[23].

L’obligation spéciale d’information est donc soumise à un strict formalisme et son inobservation constitue une exception personnelle, susceptible d’être opposée par la caution en cas de redressement ou de liquidation judiciaires du débiteur.

      B) L’opposabilité par la caution de l’exception tirée de l’inobservation de                                l’obligation d’information.

 

 

            Il nous faut d’ores et déjà rappeler que l’obligation d’information qui pèse sur le banquier peut être d’un grand secours pour la caution qui, ayant conscience des graves difficultés financières du débiteur, peut demander le résiliation du contrat de cautionnement si celui-ci est à durée indéterminée. Outre cette faculté de résiliation, la caution peut aussi se prévaloir de la diminution du montant de sa dette.

 

   1) L’article 48 de la loi du 1er mars 1984: une exception personnelle à la caution

 

Dans un arrêt du 22 avril 1997[24], la chambre commerciale de la Cour de cassation vient de renverser sa jurisprudence et de rappeler la puissance du droit du cautionnement face au droit des procédures collectives. Elle a dû en l’espèce statuer sur l’incidence de l’inobservation par le banquier de son obligation d’information sur l’obligation de garantie de la caution solidaire alors que le débiteur était en redressement judiciaire.

En l’espèce, le créancier avait bien déclaré sa créance à la procédure mais la caution opposait l’exception tirée du défaut d’information annuelle du banquier. La chambre commerciale a, en l’espèce, appliqué les règles légales du cautionnement et a décidé : “que la décision d’admission de la créance passée en force de chose jugée n’interdit pas aux cautions solidaires d’invoquer l’exception personnelle tirée de l’inobservation par la banque des obligations dont elle été tenue à leur égard”.

L’obligation d’information ne concerne que les rapports caution-créancier et n’a aucun rapport avec la créance garantie. Ainsi, si l’autorité de la chose jugée attachée à l’admission de la créance empêche la caution solidaire de se prévaloir des exceptions inhérentes à la dette, elle ne l’empêche pas d’invoquer des exceptions personnelles, conformément à l’article 2021 C. civ, telles par exemple la nullité du contrat de cautionnement ou l’article 48 de la loi de 1984.

Cette solution est par conséquent parfaitement justifiée; le droit des procédures collectives ne peut remettre en cause l’efficacité des exceptions personnelles à la caution, qui va lui permettre d’être tenue moins sévèrement.

Le droit du cautionnement prime ici le droit des procédures collectives.

 

          2) Effets

 

L’opposabilité par la caution de l’inobservation de l’obligation d’information du créancier à la procédure collective va lui permettre de diminuer le montant de sa dette. En effet, le créancier ne peut plus se prévaloir des intérêts échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information. Même si selon la doctrine, cette sanction n’est guère dissuasive, elle est néanmoins non négligeable, surtout lorsque l’on sait que pendant la période d’observation, les intérêts de la dette continuent à courir à l’égard de la caution. La déchéance des intérêts échus peut permettre, dans une certaine mesure de réparer le préjudice subi par la caution.

Précisons en outre que cette sanction n’est pas exclusive et que la Cour de cassation[25] a reconnu à la caution la possibilité d’engager en plus la responsabilité civile du créancier.

             Toutes ces règles trouvent donc à s’appliquer alors même que le débiteur fait l’objet d’une procédure de redressement ou liquidation judiciaires. Elles constituent des moyens de défense efficaces pour la caution contre le créancier.

Mais, n’oublions pas que la caution, en tant que garant accessoire, n’a pas à supporter le poids définitif de la dette et qu’elle bénéficie aussi de règles protectrices contre le débiteur.