Cautionnement : Redressement Liquidation Judiciaire

L’application des règles protectrices de la caution contre le débiteur ne saurait être négligée. En effet, même si l’on peut penser qu’il sera dans la majorité des cas illusoire, le débiteur étant le plus insolvable, le recours de la caution peut au contraire se révéler être un élément perturbateur de la procédure collective.

Il nous faut dès à présent préciser que nous n’étudierons dans cette section que le recours de la caution pendant la procédure de redressement judiciaire, l’étude de celui-ci dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire faisant l’objet d’un examen plus approfondi dans le chapitre 2 du titre II.

Nous ne nous attarderons pas davantage sur le second recours offert à la caution lorsqu’elle a exécuté son obligation; à savoir le recours subrogatoire de l’article 2029 C. civ. Ce dernier s’analyse en effet comme un transfert de créances réalisé sur le fondement d’un paiement; la caution qui a payé est subrogée dans l’intégralité des droits du créancier et bénéficie de toutes les garanties que ce dernier a pris, qu’il s’agisse de sûretés ou de droits préférentiels.

Si ce recours est très intéressant en ce qu’il permet à la caution d’éviter le concours avec les autres créanciers, la doctrine[1] s’accorde pour considérer qu’il n’est efficace que lorsque le débiteur est “in bonis”. En effet, en cas de redressement judiciaire du débiteur, comme le précise M. Courtier[2] “le créancier demeure prisonnier des règles de la procédure: suspension des poursuites, délais du plan...” et ces aléas décourageront la caution. Celle-ci a donc davantage intérêt à exercer son recours personnel, qui par son efficacité (§ 1) pourra même venir influencer le déroulement de la procédure collective (§ 2).

Comme l’a fait remarquer M. Rubellin[3], “l’action récursoire du solvens reste souvent dans l’ombre. Pour autant, il serait hâtif d’en déduire que l’action dont bénéficie la caution n’est pas digne d’intérêt.” Le code civil offre à la caution deux types de recours personnels (A) qui, selon la date de leur fait générateur seront plus ou moins efficaces lorsqu’ils sont exercés à l’encontre d’un débiteur en redressement judiciaire (B).

Dans la majorité des cas, la caution se retourne contre le débiteur après avoir désintéressé le créancier. Elle est ainsi assimilée à un véritable créancier d’indemnités. Cependant, il n’est pas rare qu’en prévision d’une éventuelle mise en redressement judiciaire, elle exerce son recours avant d’avoir payé.

Le recours avant paiement est reconnu à toutes les cautions dans des cas limitativement énumérés; il est ainsi prévu lorsque le débiteur est en redressement ou en liquidation judiciaires (Article 2032.2° C. civ). S’il est souvent qualifié de recours exceptionnel puisque la caution n’a pas encore désintéressé le créancier, on admet généralement qu’il est destiné à prévenir et à garantir le risque d’un paiement de la caution à brève échéance, notamment lorsque le débiteur est en faillite.

Avant la loi du 25 janvier 1985, la caution invoquait fréquemment ce texte car, si le créancier avait omis de déclarer sa créance, la caution restait quand même tenue[4] et, afin de ne pas perdre tout espoir de remboursement, elle avait tout intérêt à produire la sienne. Aujourd’hui, par application du caractère accessoire du cautionnement, la négligence du créancier libère la caution et, sous réserve de déclarer elle-même sa créance[5], il parait opportun pour elle d’attendre que le créance ait été admise.

Ce recours personnel est l’une des principales conséquences du caractère accessoire de l’engagement de la caution. En effet, celle-ci n’est intervenue qu’à titre provisoire et ne saurait par conséquent supporter le poids définitif de la dette.

Ce recours permet à la caution de réclamer au débiteur l’intégralité des sommes versées au créancier, leurs intérêts et les dommages intérêts qui compenseront le préjudice subi par l’ouverture de la procédure collective[6]. Ce recours est donc avantageux pour la caution; néanmoins, c’est la date du fait générateur qui déterminera précisément les droits à remboursement.

Comme le précise M. Rubellin[7], “la détermination exacte du fait générateur d’une créance est primordiale en droit du redressement judiciaire[8]”. Ainsi, si le fait générateur se situe avant le jugement d’ouverture, la créance est une créance antérieure qui devra être déclarée à la procédure conformément à l’article L 50; par contre, si le fait générateur se situe pendant la période d’observation, le créance bénéficiera du privilège de l’article L 40.

Les mêmes règles vont s’appliquer lorsque la créance est la conséquence du recours de la caution contre le débiteur. Il parait alors important de déterminer le fait générateur.

Comme nous l’avons précisé, la caution ne peut se retourner contre le débiteur que lorsqu’elle a payé[9]; il est donc admis que le fait générateur de l’action récursoire est le paiement. Ainsi, dans un arrêt du 15 mai 1990[10], la première chambre civile de la Cour de cassation a clairement énoncé que: “ le recours de la caution avait sa cause dans le seul fait du paiement, générateur d’une obligation nouvelle distincte de celle éteinte par ledit paiement.”

La date du fait générateur est donc primordiale et, lorsque l’on sait la situation privilégiée des créanciers de l’article L 40, on peut se demander si la caution ne va pas être tentée de profiter de cette donnée et de payer le créancier à un moment qui lui parait le plus opportun?

Conscient de ce danger, M Courtier[11]a cependant fait remarquer que, “la liberté d’action de la caution est limitée par deux dispositions du code civil”.

Le créancier peut d’abord avoir mis la caution en demeure de payer et si, par malice, elle entend retarder la date de ce paiement à une échéance plus favorable pour son recours, l’article 1153 C. civ la sanctionne. En effet, en vertu de cette disposition, elle sera tenue personnellement à compter de la réception de la mise en demeure des intérêts au taux légal sur le principal de la dette. Or, est-il vraiment avantageux de retarder volontairement l’échéance pour être tenu ultérieurement plus sévèrement?

En outre, selon ce même auteur, face au comportement de la caution, le créancier pourrait invoquer l’article 1134 al 3 C. civ selon lequel “les conventions doivent être exécutées de bonne foi”.

L’efficacité du recours personnel de la caution dans le cadre d’une procédure collective est donc subordonnée à la date du fait générateur. Etudions maintenant comment plus précisément il va s’exercer et de quelle manière il va perturber le redressement du débiteur.

Comme nous l’avons vu, si le fait générateur du recours a lieu pendant la procédure collective, une créance nouvelle qui sera soumise aux règles du droit du redressement judiciaire apparaît (A). Cette nouvelle créance peut être d’un montant assez conséquent et venir ainsi aggraver le passif du débiteur au risque de perturber la procédure collective (B).

Selon la date du paiement par la caution, la créance nouvelle sera soit une créance antérieure soit une créance postérieure au jugement d’ouverture.

Conformément à l’article L 50, si la caution a réglé le dette du débiteur avant l’ouverture de la procédure collective, elle doit déclarer le montant qu’elle a payé sous peine de voir son recours éteint. En cas de paiement partiel, la caution peut, en vertu de l’article 60 al 2 de la loi du 25 janvier 1985 déclarer sa créance “pour tout ce qu’elle a payé à la décharge du débiteur”. La caution, dans cette hypothèse, se trouvera en concours avec le créancier qui, lui aussi a déclaré sa créance. Ainsi, comme le précise M. Simler[12]: “L’article 60 al 2 confirme bien l’idée selon laquelle le concours entre la caution ayant fait un paiement partiel et le créancier est expressément admis par les textes relatifs aux procédures collectives.”

Le droit du cautionnement va par conséquent perturber le droit des procédures collectives.

Lorsque la caution est poursuivie par le créancier pour le paiement d’une dette antérieure mais qu’elle s’exécute pendant la période d’observation, le fait générateur de la créance de remboursement est postérieur à l’ouverture de la procédure collective. Cette créance est soumise à l’interdiction de paiement des créances antérieures mais bénéficie des dispositions de l’article L 40[13].

Ainsi, la caution devra être payée par priorité à l’échéance prévue sauf à être primée par des créanciers antérieurs, titulaires de sûretés réelles assorties d’un droit de rétention en cas de prononcé de la liquidation judiciaire.

La caution, créancier article 40 pourra en outre, si elle reste impayée, exercer des poursuites individuelles et recouvrer sa créance au moyen de voies d’exécution[14].

La caution peut aussi exercer son recours alors qu’un plan de continuation a été mis en place; le paiement à ce stade de la procédure sera d’ailleurs très fréquent en pratique puisque l’article 55 de la loi du 10 juin 1994 interdit l’action des créanciers contre les cautions du jugement d’ouverture jusqu’au jugement arrêtant le plan de redressement ou prononçant la liquidation judiciaire. La reprise des poursuites à cette période peut être très favorable à la caution, le débiteur étant redevenu “in bonis” et le droit commun s’appliquant de nouveau (la caution sera immédiatement et intégralement remboursée).

Mais, ce recours est désastreux pour le débiteur puisqu’il risque de réduire à néant l’équilibre du plan de continuation et par là même d’accélérer le prononcé d’une liquidation judiciaire[15].

La doctrine[16]s’étonne que le législateur de 1994 n’ait pas eu conscience de cet effet et que la jurisprudence ne se soit pas davantage attardée sur “l’effet boomerang du recours personnel de la caution dans le cadre d’un plan de continuation”.

Le fait que l’action récursoire de la caution risque de mettre en échec le redressement de l’entreprise en difficulté a incité les créanciers à insérer dans les contrats de cautionnement des clauses de renonciation au recours personnel.

La volonté nouvelle du législateur est assurément de mettre en avant la finalité du cautionnement et de garantir au créancier le maximum de chances d’être payé et cela dans des conditions les plus favorables possibles.

Mais, on ne saurait oublier que plus fortement sera tenue la caution, plus important sera le montant de sa créance contre le débiteur. C’est cette logique qui risque de ruiner la sauvegarde de l’entreprise mais, qui n’est que l’application pendant la procédure collective des règles protectrices de la caution. Le débiteur subit négativement les effets des garanties qu’il avait pris. L’influence du droit du cautionnement sur le droit des procédures collectives est donc loin d’être négligeable et, il ne serait pas étonnant selon M. Rubellin que le législateur intervienne pour dénier tout effet au recours personnel de le caution dans la procédure de redressement judiciaire du débiteur[17]. Il imposerait, comme il l’a déjà fait[18]la mise en oeuvre de règles dérogatoires au droit du cautionnement, justifiée par la nécessité de redresser l’entreprise. L’on pourrait ainsi dénoncer une fois encore “le primat des procédures collectives” et son “fonctionnement en circuit fermé”[19].

Si la mise en échec du recours personnel ne devient pas le fait du législateur, elle sera assurément le fait du contrat de cautionnement.

Il devient impératif dès la conclusion du contrat de cautionnement d’envisager l’éventuelle mise en redressement judiciaire du débiteur et l’effet dévastateur du recours personnel.

Les contrats contiennent ainsi de plus en plus souvent des clauses de renonciation aux recours de la caution contre le débiteur[20]. On parle d’ailleurs aujourd’hui de “cautionnement libéralité”[21].

Ces clauses dénaturent certes les fondements du cautionnement mais protégent autant les intérêts du débiteur mis en redressement que ceux du créancier, qui a lui aussi tout intérêt à ce que le déroulement de la procédure collective ne soit pas contrarié.

Afin de freiner les ardeurs des créanciers et de renseigner les cautions profanes, le législateur et la jurisprudence ont encadré le droit du cautionnement de règles protectrices de la caution.

Si la plupart des auteurs étudient leur application dans le régime de droit commun, peu d’entre eux ont semble-t-il véritablement conscience de leur influence sur le droit des procédures collectives.

Les moyens de défense de la caution issus de ces règles sont en effet loin d’être négligeables et leur maintien par le droit des procédures collectives est souvent source de perturbation pour la procédure elle même.

L’application du caractère accessoire du cautionnement pendant la procédure collective nous amènera à poser les mêmes remarques.

[1] Rubellin. (P.): “Le recours personnel de la caution contre le débiteur en redressement judiciaire”,

Petites Affiches 21 juin 1995, n°74, page 16.

Courtier. (JL.): “Influence du droit des entreprises en difficulté dur celui du cautionnement”, Petites

Affiches 24 mai 1996, n°63, page 13.

[2] Ibid

[3] Ibid

[4] cf: chapitre 2 du titre I.

[5] A défaut, la jurisprudence a décidé que le droit au recours avant paiement était éteint. cf: Cass. Com,

2 mars 1993, D 93, Somm 310, note Aynès.

[6]Cependant, la caution n’aura connaissance du montant total de la créance que par référence à la dernière

information obtenue par l’établissement de crédit en vertu de l’article 48 de la loi du 1er mars 1984.

[7] précité supra, note n°47

[8] cf: les divergences jurisprudentielles sur la date de naissance des créances à exécution successive.

[9] sauf recours avant paiement, mais qui s’analyse comme une créance d’indemnité.

[10] D 1991, page 538, note G. Virassamy.

[11] précité supra note 47.

[12] Jurisclasseur : Cautionnement, article 2028 C. civ.

[13] CA Toulouse, 25 nov 1992, JCP 94, I, 3765.

[14] Cass. Com, 25 juin 1996, D 96, 615, note Derrida.

[15] surtout qu’en conséquence de l’article 64, la créance de la caution sera plus importante que le dette d’

origine du débiteur.

[16] notamment M. Rubellin, précité supra note n°47.

[17] contrairement à ce qu’il a fait en cas de liquidation judiciaire: cf: article 169 al 4 de la loi de 1994.

[18] articles L 55 et L 64.

[19] expression empruntée à M.Derrida: D 1994, page 180.

[20] Cass. Com, 19 déc 1972, Bull.civ, IV, n°338, qui a reconnu la validité de ces clauses.

[21] Testu (F.X.): “le cautionnement libéralité”, JCP éd N, 88, I, 307.

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