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Section II: L’application des dispositions de l’article 2036 al 1 C. civ pendant la procédure collective

         Aux termes de l’article 2036 al 1 C. civ, “la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette”.

Cette disposition est l’une des conséquences les plus significatives du caractère accessoire du cautionnement et se révèle être, en pratique, un moyen de défense redoutable pour la caution.

L’exception inhérente à la dette se définit par ses effets et non par sa cause. Ainsi, est inhérente à la dette l’exception qui affecte l’existence, la validité, l’étendue ou les modalités de l’obligation.

Répondront également à cette définition, les causes d’extinction de la dette. La caution pourra ainsi se trouver libérée en cas d’extinction de l’obligation principale.

Cette règle de l’extinction par voie accessoire a surtout reçu application en matière de défaut de déclaration de créances par le créancier.

En effet, rappelons qu’en vertu de l’article 53 de la loi du 25 janvier 1985, les créanciers dont la créance a une origine antérieure au jugement d’ouverture sont tenus dans un délai de deux mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODACC de remettre leur déclaration de créances au représentant des créanciers.

A défaut, leur créance se trouvera éteinte si elle n’a pas fait l’objet d’un relevé de forclusion selon les modalités de l’article 53 de la loi du 25 janvier 1985.

La question était donc de savoir si, par application de l’article 2036 al 1 C. civ, l’extinction de la créance pour défaut de déclaration pouvait bénéficier à la caution?

Si, l’opposabilité par la caution de l’extinction de la créance non déclarée est désormais admise en droit positif (§ 1), la jurisprudence récente a donné un caractère relatif à ce moyen de défense puisqu’elle refuse aux autres cofidéjusseurs la possibilité de s’en prévaloir (§ 2).

                   § 1: L’opposabilité par la caution de l’extinction de la

                                         créance non déclarée

            La jurisprudence a, par une lente évolution admis que la caution pouvait opposer l’exception de l’article 2036 al 1 C. civ pour se libérer de son obligation dans l’hypothèse où le créancier omet de déclarer sa créance (A).

Ce mode d’extinction par voie accessoire est très important en pratique même s’il comporte certaines limites (B).

     A) La libération de la caution par voie accessoire

            Ce n’est que tardivement que la jurisprudence a admis que l’extinction de la créance était une exception inhérente à la dette opposable par la caution en vertu de l’article 2036 al 1 C. civ.

       1) Évolution jurisprudentielle[1]

Sous la loi du 13 juillet 1967, une distinction était établie selon que le débiteur était en règlement judiciaire ou en état de liquidation de biens.

Dans le premier cas, l’article 41 prévoyait bien l’extinction de l’obligation principale pour défaut de déclaration, mais, deux conditions devaient être réunies: le créancier ne devait pas avoir produit avant l’exécution complète et, le concordat ne devait prévoir aucune clause de retour à meilleure fortune.

Par contre, si le débiteur était en liquidation de biens, ou, que ces deux conditions n’étaient pas réunies, le créancier gardait la faculté d’user de son droit de poursuite contre le débiteur. Le créancier ne se trouvait donc pas, de manière générale pénaliser par sa négligence.

Mais, la caution pouvait-elle se prévaloir d’une éventuelle extinction de la créance?

La jurisprudence a, dans un premier temps refusé de libérer la caution même si les conditions de l’article 41 étaient réunies[2]. Le fondement de cette solution reposait sur l’article 2032-2ème C. civ[3]; la Cour de cassation considérant en effet que c’était à la caution de supporter les aléas de la production et non au créancier.

Ainsi, si le défaut de déclaration du créancier pouvait libérer le débiteur, la caution restait, elle tenue.

Cette jurisprudence fit l’objet de nombreuses critiques doctrinales et, ce n’est que dans un arrêt du 19 juin 1984[4] que la Cour de cassation opéra un revirement de jurisprudence.

La juridiction suprême a ainsi retenu que le défaut de production de la créance était une exception inhérente à la dette, et que la caution pouvait invoquer l’extinction par voie accessoire de son obligation sur le fondement de l’article 2036 al 1 C. civ.

Si cette décision a pu faire l’objet d’un accueil favorable de la part de Mme Honorat[5]et de M. Storck[6], elle fut vivement critiquée par M. Derrida[7]. En effet, selon lui, cette solution allait à l’encontre de la finalité du cautionnement qui est de garantir le créancier contre l’insolvabilité du débiteur.

Si nous retrouvons cette controverse sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985, la Cour de Cassation n’en a pas moins maintenu sa position dans trois arrêts du 17 juillet 1990[8].

Consacrant la solution antérieure, la chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé que “l’extinction de la créance en application de l’article 53 al 3 de la loi du 25 janvier 1985 est une exception inhérente à la dette et que conformément à l’article 2036 al 1 C. civ, la caution peut l’opposer au créancier”.

La jurisprudence réaffirme ainsi avec vigueur le principe du caractère accessoire du cautionnement par rapport à l’obligation principale. Le droit des procédures collectives applique donc le principe de l’extinction par voie accessoire de l’obligation de la caution car, comme le précise Mme Honorat[9] “il est de règle que l’accessoire ne peut survivre à la disparition de son support”.

      2) Une solution désormais acquise

Le  principe d’opposabilité par la caution de l’extinction de la créance non déclarée a été plusieurs fois réaffirmé en jurisprudence et semble désormais acquis[10].

Le droit positif en a, en outre tiré toutes les conséquences, permettant ainsi à la caution de se libérer.

Les créanciers ont d’abord essayé de faire valoir que,  la déclaration faite par la caution sur le fondement de l’article 2032-2ème C. civ pouvait remédier à leur carence. Mais, la jurisprudence[11] rejetta cet argument. Ainsi, si pour agir contre le débiteur, la caution doit déclarer sa créance[12], cette déclaration préserve les droits de la caution mais aucunement ceux du créancier négligent.

En outre, la volonté des tribunaux de protéger et de tirer toutes les conséquences de l’arrêt du 17 juillet 1990 a conduit la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 5 décembre 1995[13]a précisé que “la condamnation de la caution au paiement par une décision passée en force de chose jugée ne fait pas obstacle à ce que la caution oppose au créancier l’extinction de la créance pour une cause postérieure audit jugement”.

La caution peut donc après coup et, à tout moment demander sa libération pour cause d’extinction de la créance principale.

Enfin, il faut relever que même si le créancier a déclaré dans les délais légaux, la caution peut contester cette déclaration sur la base de l’article 103 de la loi du 25 janvier 1985[14]. Si, ce moyen de défense peut être invoqué dans un but dilatoire, il a néanmoins une portée limitée, car, selon l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 11 juin 1996[15]cette contestation ne peut remettre en cause l’autorité de la chose jugée de la décision d’admission de la créance et, la caution ne peut donc plus contester l’existence de la créance, ni en modifier le montant.

Le principe de libération par voie accessoire de l’obligation de la caution sur le fondement de l’article 2036 al 1 C. civ est donc acquis. Il entraine, malgrè certaines limites de nombreuses conséquences.

       B) Conséquences et limites

            Si, comme on peut le penser, ce moyen de défense sera très souvent invoqué par la caution, la jurisprudence semble néanmoins avoir limité son domaine d’application puisqu’elle a décidé que cette opposabilité ne pouvait profiter aux sociétés de caution mutuelle.

    1) Les conséquences pratiques

Le nombre des arrêts rendus en la matière démontre que la caution emploie fréquemment l’exception de l’article 2036 al 1 C. civ pour demander sa libération. Le délai de deux mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODACC se révèle en effet en pratique assez court et, nombreux sont les créanciers qui oublient de faire la déclaration.

La caution a donc tout intérêt à rester passive et à attendre l’expiration du délai de forclusion. Quelle chance alors pour elle que de pouvoir grâce à l’application des règles du code civil se prévaloir de cette extinction de créance!

Notons néanmoins, que si le créancier en question est un créancier titulaire d’une sûreté ayant fait l’objet d’une publication ou d’un contrat de crédit-bail publié, il doit conformément à l’article 50 issu de la loi du 10 juin 1994 avoir été averti personnellement de l’ouverture de la procédure collective à l’encontre du débiteur. A défaut de quoi, la forclusion lui est inopposable. Cette notification personnelle pourra venir amoindrir les chances de libération de la caution.

Il faut en outre conseiller à la caution d’effectuer sa propre déclaration de créances afin de préserver ses droits à remboursement contre le débiteur conformément à l’article 2032-2ème[16]C. civ.

Enfin, précisons que le créancier dispose lui aussi de certains moyens de défense puisqu’il peut demander à être relevé de forclusion. Il obtient ainsi un délai supplémentaire pour déclarer et, cette décision de relevé de forclusion prive la caution du moyen de défense de l’article 2036 al 1 C. civ.

Cette conséquence est tout à fait logique et, a été précisée pour la première fois dans un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 20 mai 1997[17].

Comme le précise Mme Arlette Martin Serf[18] “la résurrection de la créance garantie réactive forcément l’engagement de la caution, en vertu du caractère accessoire de cet engagement”.

    2) Limites: les sociétés de caution mutuelle

La question s’est posée depuis quelques temps en jurisprudence de savoir si les sociétés de caution mutuelle pouvaient se prévaloir elles-aussi de toute la jurisprudence relative à l’extinction de la créance non déclarée?

Bien souvent, les professionnels, agents d’affaires, avocats maniant des fonds appartenant à leur clientèle sont tenus de s’assurer auprès de sociétés de garantie, sociétés qui jouent le rôle de “caution professionelle”; nous citerons pour exemple la Cojura (société de caution mutuelle des conseils juridiques) soumise à un régime spécial issu du décret du 13 juillet 1972.

Dans l’hypothèse d’une mise en redressement judiciaire du débiteur, ces sociétés de caution mutuelle peuvent-elles se voir appliquer la jurisprudence précédemment citée?

Les décisions sont en la matière assez floues et, l’opposition entre les chambres de la Cour de cassation invite à penser qu’un arrêt de la Cour de cassation réunie en Assemblée Plénière serait des bienvenues.

Cette divergence jurisprudentielle tient d’abord à l’incertitude quant à la nature juridique des sociétés de caution mutuelle. En effet, comme le précise Mme Béhar Touchais[19]deux conceptions sont possibles: soit l’on considère que la garantie professionnelle est un cautionnement et, dans ce cas, les règles d’opposabilité par la caution de l’extinction de la créance s’appliquent. C’est la position adoptée par la chambre commerciale de la Cour de cassation[20].

Soit, l’on considére que cette garantie obéit à un régime spécial (tel que défini par exemple pour la Cojura par le décret du 13 juillet 1972). Ainsi, puisque l’article 20 du décret ne mentionne pas le défaut de déclaration comme une cause de cessation de la garantie, la caution ne peut demander sa libération. C’est la position de la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 4 juin 1991[21].

Quelle conception allait l’emporter?

Si le doute semblait lever à la suite d’un arrêt du 5 octobre 1993[22], dans lequel la chambre commerciale de la Cour de cassation s’est rangée derrière la position de la première chambre civile en donnant aux sociétés de caution mutuelle un régime autonome, il n’en était rien.

En effet, dans un arrêt du 10 janvier 1995[23], la première chambre civile de la Cour de cassation opéra un incroyable revirement de jurisprudence et, reprenant l’opinion première de la chambre conmmerciale, elle considéra que “le garant pouvait opposer au créancier l’exception inhérente à la dette que constitue l’extinction de la créance par application de l’article 53 al 3 de la loi du 25 janvier 1985”.

Le débat quant à la nature juridique des sociétés de garantie professionnelle et ses conséquences en cas d’extinction de la créance pour défaut de déclaration est donc relancé.

Une unification de la jurisprudence et un arrêt d’Assemblée Plénière seraient souhaitables; d’autant que la deuxième chambre civile de la Cour de cassation[24] s’est elle-aussi prononcée et a précisé que l’action des créanciers contre les sociétés de garantie était une action directe et que le défaut de déclaration était sans incidence sur l’engagement de cette dernière. Elle a ainsi repris l’argumentation de la chambre commerciale dans son arrêt du 5 octobre 1993.

L’application de l’article 2036 al 1 C. civ pendant la procédure collective peut être d’une grande efficacité pour la caution, qui pourra voir son obligation éteinte par voie accessoire.

Cependant, la jurisprudence, en refusant aux autres cofidéjusseurs la possibilité d’invoquer cette opposabilité en  a limité l’intérêt pratique.

       § 2: L’inopposabilité par les autres cofidéjusseurs de l’extinction de                                      la  créance non déclarée

            Les solutions jurisprudentielles posées en matière d’extinction par voie accessoire de l’obligation de la caution ne pouvaient laisser les créanciers insensibles.

Si leur négligence peut leur faire perdre toute chance de recouvrer leur créance, une jurisprudence récente vient les réconforter quelque peu. En effet, le droit positif refuse de reconnaitre aux autres cofidéjusseurs la possibilité d’invoquer l’extinction de la créance pour défaut de déclaration (B). L’impossibilité pour ces derniers de se prévaloir de l’article 2036 al 1 C. civ s’explique par leur régime juridique (A).

    A) Rappel du régime juridique des cofidéjusseurs

            Comme le précise M. Mestre[25] “l’hypothèse des cofidéjusseurs est des plus fréquentes[26], le créancier est manifestement séduit par le cumul des sûretés et par la juxtaposition des cofidéjusseurs s’engageant chacun envers lui dans les termes de l’article 2011 C. civ”.

Le code civil règle le régime juridique de ces derniers aux articles 2025, 2026, 2027, et 2033 C. civ.

Nous pouvons tenter de résumer leur situation tantôt du point de vue de l’obligation à la dette, tantôt du point de vue de la contribution à la dette.

       1) L’obligation à la dette

La caractéristique principale du régime juridique des cofidéjusseurs est qu’ils sont chacun dans une situation juridique autonome de celle des coobligés. Chacun a passé un contrat distinct avec le créancier; ainsi, il y a pluralité de liens d’obligations et cette indépendance s’apprécie autant sur la validité de chacun des cautionnements que sur leur caractère civil ou commercial.

Les régimes applicables aux différentes cautions peuvent aussi être différents; l’une d’elles peut très bien s’être engagée solidairement avec le débiteur principal, l’autre peut avoir limité le montant de son engagement à une certaine somme.

Néanmoins, en cas de pluralité de cautions, il n’y a pas de représentation mutuelle et, chacune d’elles est tenue pour la totalité de la dette.

             2) La contribution à la dette

Comme le précise l’article 2025 C. civ “lorsque plusieurs personnes se sont rendues cautions d’un même débiteur pour une même dette, elles sont obligées chacune pour toute la dette”.

C’est ce principe qui servira de fondement à l’inopposabilité par les autres cofidéjusseurs de l’extinction de la créance non déclarée. Chacune des cautions est donc dans la même situation juridique, dans le sens où le créancier peut contraindre l’une d’elles à payer la totalité de la créance garantie.

Néanmoins, cette dernière ne saurait supporter le poids définitif de la dette et, un recours en contribution va s’opérer entre les différents cofidéjusseurs. Ce recours peut prendre deux formes: il peut s’agir du recours subrogatoire de l’article 1251-3ème C. civ ou du recours personnel institué par l’article 2033 C. civ.

Si, comme nous allons le voir, l’existence d’une pluralité de cautions est un véritable atout pour le créancier, la multiplication des recours en remboursement place ces dernières dans une situation nettement moins favorable.

            B) Effets        

            Comme nous l’avons rappelé, en cas de pluralité de cautions, le principe posé par l’article 2025 C. civ est que chacune d’elles est tenue personnellement envers le créancier.

Le droit des procédures collectives a tiré toutes les conséquences de cette règle dans un arrêt du 28 janvier 1997[27]. Cet arrêt mérite d’ailleurs toute notre attention en ce qu’il est inédit et applique au droit des entreprises en difficulté les règles civiles relatives aux cofidéjusseurs.

La question posée en l’espéce était simple: la seconde caution  pouvait-elle aussi opposer au créancier l’extinction de la créance pour défaut de déclaration conformément à l’article L 53?

En d’autres termes, l’exception tirée de l’article 2036 al 1 C. civ pouvait-elle être étendue aux autres cautions?

La chambre commerciale de la Cour de cassation y répond par la négative: “l’extinction de la dette de la caution en liquidation judiciaire est sans effet sur l’obligation de l’autre caution à toute la dette”.

La juridiction suprême sauvegarde ainsi les droits du créancier et restreint le domaine d’application des solutions posées depuis longtemps en jurisprudence.

Les dispositions de l’article 2036 al 1 C. civ ne peuvent être invoquées par les autres cautions puisque l’extinction de la dette ne s’applique qu’au premier garant actionné. La dualité des liens d’obligation empêche l’article 2036 al 1 de recevoir application et laisse place à l’article 2025 C. civ.

Ainsi, comme le précise M. Aynès[28]: “la solution peut être justifiée par l’idée que l’extinction n’a pas sa cause dans une circonstance touchant à l’objet commun  mais dans la négligence du créancier de poursuivre l’un des coobligés. La cause d’extinction a trait au lien particulier unissant le créancier à ce coobligé, plutôt qu’à la dette commune”.

Si les dettes respectives de chacune des cautions sont accessoires par rapport à l’obligation principale, elles ne sont nullement accessoires l’une par rapport à l’autre et, l’extinction de la créance de l’une des cautions ne peut avoir aucun effet sur les créances des autres.

Cette analyse est des plus logiques. La solution est d’ailleurs identique lorsque l’on est en présence non pas de cofidéjusseurs mais d’un codébiteur solidaire[29]; l”extinction de la créance en vertu de l’article 53 al 3 de la loi du 25 janvier 1985 laisse subsister l’obligation distincte contractée par le codébiteur solidaire.

L’application par le droit des procédures collectives des règles générales du code civil est ici favorable aux créanciers et ne perturbe pas le déroulement de la procédure.

Il faut enfin noter que la caution “in bonis” aurait pu en l’espèce invoquer le moyen de défense tiré de l’article 2037 C. civ[30]. En effet, la négligence du créancier lui a fait perdre  la possibilité d’exercer un recours contre l’autre caution en vertu de l’article 2033 C. civ. En invoquant ce moyen de défense, la caution aurait sans doute pû être déchargée.

Néanmoins, si ce moyen ne fut pas exploité, c’est sans doute parce que le créancier aurait démontré que le droit perdu par sa faute n’aurait procuré à la caution aucune chance d’être payée; la première caution étant elle-même en liquidation judiciaire.

            Par des approches successives, le législateur et la jurisprudence ont tenté d’améliorer la situation de la caution en l’entourant de tout un dispositif protecteur. Cet effort est présent tant par le régime d’information mis en place, que par celui des recours contre le débiteur, ou par l’influence du caractère accessoire du cautionnement.

L’ensemble de ces règles doit être respecté et, l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du débiteur ne saurait remettre en cause la nature et le régime accessoire du cautionnement.

Ainsi, en cas de défaillance du débiteur constatée judiciairement, le cautionnement s’exécutera dans les limites tirées de son essence accessoire et de sa nature de sûreté personnelle.

L’application de ces règles pourra d’ailleurs permettre à la caution de se décharger partiellement ou totalement de ses obligations.

Si ces conséquences perturbent gravement l’attente des créanciers, elles n’ont sont pas moins le reflet de l’influence du droit du cautionnement sur le droit des procédures collectives.

La seule philosophie générale des procédures collectives ne peut déroger à ces principes.

Le droit de la défaillance des débiteurs n’est donc pas au départ un droit dérogatoire.

Il peut néanmoins le devenir lorsqu’un texte spécial le prévoit.

En effet, le législateur de 1985 et de 1994 a parfois rappelé que la caution s’était engagée à palier l’insuffisance du débiteur et que cette finalité justifiait l’éviction des règles générales du cautionnement.

Le droit des procédures collectives va donc s’imposer, mais, comme nous allons le voir, il ne va le faire que par une disposition légale spéciale (IIde Partie).

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