Cautionnement : Redressement Liquidation Judiciaire

L’ouverture de la procédure collective réalise l’objet de l’obligation de la caution qui est de garantir le créancier contre la défaillance du débiteur. Les difficultés du débiteur ayant été constatées judiciairement, la fonction de garantie inhérente au cautionnement impose sa mise en oeuvre automatique.

C’est la finalité de sûreté du cautionnement qui va prévaloir ici et qui va justifier l’éviction légale du droit du cautionnement et plus particulièrement les dérogations au caractère accessoire.

L’objectif est désormais la satisfaction du créancier et lui seul peut expliquer l’application de règles exorbitantes du droit commun du cautionnement.

Néanmoins, il serait hâtif de poser que toutes les dispositions spéciales du droit des procédures collectives dérogent au droit du cautionnement. En effet, en examinant plus particulièrement la situation de la caution dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire ouverte à l’encontre du débiteur, nous pouvons constater que pour le première fois, dans un texte spécial, le législateur est parvenu à contrebalancer l’éviction du droit du cautionnement par la reconnaissance expresse du recours de la caution contre le débiteur.

Ainsi, si le redressement de l’entreprise justifie la mise en place de règles dérogatoires au droit commun (Chapitre I), l’échec de la procédure et la situation désespérée du débiteur a conduit le législateur à ne pas faire supporter à la caution le poids définitif de cet échec. Il a ainsi réussi à concilier expressément les deux conceptions du cautionnement, à savoir sa finalité et son essence accessoire (Chapitre II).

L’engagement de la caution a pour objet de garantir l’insolvabilité du débiteur et, l’avènement d’une procédure de redressement judiciaire réalise assurément cet événement pour lequel la caution s’est engagée.

Dans ces circonstances, le cautionnement doit jouer son rôle de sûreté personnelle et assurer au créancier toutes les chances d’être payé.

Pour cela, une partie de la doctrine[1] considère que la procédure collective est une exception purement personnelle au débiteur dont la caution, conformément à l’article 2036 al 2 C. civ ne peut se prévaloir. Ce fondement justifie toutes les dérogations au droit commun, et plus particulièrement au caractère accessoire du cautionnement.

Néanmoins, cette affirmation parait trop catégorique et, l’on ne peut poser en principe que le droit des procédures collectives, parce qu’il constitue une exception purement personnelle au débiteur peut évincer tout le droit du cautionnement. S’il le fait, il ne le fait que par petites touches et, par l’intermédiaire d’un texte spécial.

Ainsi, le législateur a posé des règles dérogatoires au cautionnement aux articles 55 nouveau et 64 alinéa 2 de la loi du 25 janvier 1985 en refusant à la caution de se prévaloir de l’arrêt du cours des intérêts (Section I) et des mesures de redressement consenties au débiteur (Section II).

Le jugement d’ouverture d’une procédure collective a pour effet d’arrêter le cours des intérêts ( article L 55 al 1).

Deux exceptions sont prévues à ce principe: la première concerne les contrats de prêts conclus pour une durée supérieure à un an ou les contrats assortis d’un paiement différé d’un an ou plus et la seconde le contrat de cautionnement qui voit ses intérêts se poursuivre pendant toute la période d’observation.

La caution se trouve donc dans une situation particulièrement défavorable puisque le montant de sa dette sera plus élevé que celui du débiteur.

Les dispositions de l’article 55 al 1 de la loi du 25 janvier 1985 doivent par conséquent être interprétées comme une dérogation au caractère accessoire du cautionnement et, plus particulièrement à l’article 2013 C. civ (§ 1).

Cette solution contraste avec le nouvel alinéa 2 du même article qui prévoit une suspension des poursuites à l’égard de certaines cautions pendant la période d’observation. On ne peut que regretter l’incohérence d’ensemble des dispositions de l’article L 55 et la position ingrate de la caution pendant la période d’observation (§ 2).

§ 1: L’article 55 alinéa 1 de la loi du 25 janvier 1985: une dérogation au caractère accessoire du cautionnement

Le législateur de 1994, en posant que l’ouverture de la procédure collective n’avait pas pour effet d’arrêter le cours des intérêts à l’égard de la caution a condamné toute la jurisprudence antérieure rendue en la matière (A). Il a en outre, dérogé à l’article 2013 C. civ en rendant la caution plus sévèrement tenue que le débiteur principal (B).

L’arrêt du cours des intérêts légaux et conventionnels à l’ouverture de la procédure collective est une véritable mesure de faveur pour le débiteur puisqu’il lui permet d’éviter le risque de surendettement.

Si la jurisprudence avait aligné le régime de la caution sur celui du débiteur, la loi du 10 juin 1994 en a décidé autrement.

Les dispositions de l’article 55 al 1 de la loi du 25 janvier 1985 sont des règles traditionnelles qui s’expliquent essentiellement pour trois raisons.

En premier lieu, le passif du débiteur doit être arrêté à un moment donné pour qu’il puisse être identifié. Cette exigence oblige de clore le cours des intérêts pour éviter une augmentation du passif.

En second lieu, le principe d’égalité des créanciers exige que ne courent plus des intérêts ayant des montants différents car ceci serait source de disparité entre eux.

Enfin, l’arrêt du cours des intérêts va dans le sens d’une restriction des droits des créanciers antérieurs, de nature à permettre le redressement de l’entreprise en allégeant le passif.

La doctrine s’était interrogée sur le point de savoir si les dispositions de l’article L 55 pouvaient bénéficier à la caution?

Une grande majorité d’auteurs y était opposée estimant paradoxal “que les cautions puissent invoquer une situation contre laquelle elles avaient précisément pour objet de prémunir les créanciers”[2].

Selon eux, la finalité du cautionnement et l’objectif de redresser l’entreprise invitent à penser que l’arrêt du cours des intérêts est personnel au débiteur et ne saurait profiter à la caution.

Pourtant, malgré l’opposition de la doctrine, la Cour de cassation s’était prononcée en faveur de la caution et, dans un arrêt du 13 novembre 1990[3], la chambre commerciale avait considéré qu’ “une caution n’est pas tenue des intérêts au delà de la date du jugement prononçant le redressement judiciaire du débiteur dès lors que l’article 55 de la loi du 25 janvier 1985 n’opère aucune distinction pour l’arrêt du cours des intérêts légaux et conventionnels et que l’obligation de la caution ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur principal”.

La Cour de cassation avait donc raisonné sur le fondement de l’article 2013 C. civ; puisque le débiteur est libéré des intérêts postérieurs au jugement d’ouverture et, puisque l’engagement de la caution ne peut excéder le sien, la caution n’est pas tenue des intérêts.

Les arguments consistant à considérer l’article L 55 al 1 comme une exception purement personnelle au débiteur ne pouvant profiter à la caution et l’article 2013 C. civ comme un texte relatif à la conclusion du cautionnement et non à ses effets étaient par conséquent rejetés. Il semblait au contraire, comme l’a précisé M. Aynès[4]que “la mesure apparaisse comme une exception inhérente à la dette, dont la caution peut se prévaloir en vertu de l’article 2036 al 1 C. civ”.

Avant l’intervention du législateur, la jurisprudence confirma sa position dans plusieurs arrêts, notamment du 14 décembre 1993[5] et du 22 mars 1994[6].

La loi du 10 juin 1994 a opéré un revirement considérable. En effet, dans son article 38-1, le législateur a supprimé la faculté pour la caution de se prévaloir des dispositions de l’article 55 al 1 de la loi du 25 janvier 1985. La caution sera donc désormais tenue, à partir de sa mise en demeure de payer tous les intérêts de la dette principale et ceci, nonobstant le jugement d’ouverture de mise en redressement judiciaire du débiteur principal. Elle sera ainsi amenée à payer des sommes que le débiteur ne doit pas, ce qui est complètement dérogatoire au caractère accessoire.

Le droit des procédures collectives a donc, par une disposition expresse, évincé le droit du cautionnement.

Les nouvelles dispositions issues de la loi du 10 juin 1994 placent la caution dans une situation très défavorable.

L’étendue et le montant de sa dette par rapport à ceux du débiteur entraînent manifestement des effets contraires à l’article 2013 C. civ.

Si, comme nous venons de le préciser, la caution qui a souscrit un engagement après le 11 juin 1994 est tenue de payer tous les intérêts de la dette principale qui continuent à courir pendant la période d’observation, ce complément pourrait ne pas être le seul à s’ajouter à la dette principale.

En effet, la jurisprudence a décidé sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985 que la caution était tenue des intérêts au taux légal de la dette garantie, en vertu de l’article 1153 al 3 C. civ.[7]

Les dispositions de l’article 1153 C. civ précisent en effet que “dans les obligations qui se bornent au paiement d’une certaine somme, les dommages-intérêts résultant du retard dans l’exécution ne consistent jamais que dans la condamnation à des intérêts légaux, sauf les règles particulières au commerce et au cautionnement” et, sur ce fondement, la Cour de cassation avait opéré une distinction entre les intérêts de la dette principale qui sont arrêtés tant à l’égard du débiteur que de la caution et les intérêts dus par la caution à titre personnel.

On peut se demander si la jurisprudence continuera à appliquer les dispositions de l’article 1153 C. civ cumulativement avec celles de l’article L 55?

Tant que la mise en demeure n’aurait pas lieu, la caution resterait tenue des intérêts de l’article L 55 et, après la mise en demeure, elle serait tenue en plus des intérêts à titre personnel de l’article 1153 C. civ.

La situation de la caution n’en serait que plus désavantageuse, surtout lorsque l’on sait que les intérêts légaux sont à l’heure actuelle souvent supérieurs aux intérêts conventionnels.

Néanmoins, en augmentant la dette de la caution et non celle du débiteur, la jurisprudence avait déjà, semble t-il privilégié la finalité du cautionnement sur son essence accessoire.

Le législateur a sans doute été influencé par les opinions doctrinales consistant à voir dans l’article L 55 une exception purement personnelle au débiteur, il a ainsi interdit à la caution de se prévaloir de l’arrêt du cours des intérêts.

Mais, comment justifier cette dérogation au caractère accessoire du cautionnement et particulièrement à l’article 2013 C. civ qui précise que la caution ne peut être tenue plus sévèrement que le débiteur?

La volonté du législateur est-elle désormais de protéger le créancier au détriment de la caution et, de faire prévaloir la finalité du cautionnement sur son essence accessoire?

Le doute semble l’emporter, surtout lorsque l’on examine les dispositions de l’alinéa 2 de l’article 55 de la loi du 25 janvier 1985, qui suspendent désormais les actions des créanciers contre certaines cautions pendant la période d’observation. Le législateur n’a t-il pas, comme le précise M . Brocard[8] “donné d’une main ce qu’il reprend de l’autre”?

§ 2: L’incohérence d’ensemble des nouvelles dispositions de l’article 55 de la loi du 25 janvier 1985

L’alinéa 2 de l’article 55 de la loi du 25 janvier 1985 est l’une des dispositions les plus innovatrices de la loi du 10 juin 1994. En effet, s’il était admis depuis longtemps en jurisprudence que la caution ne pouvait se prévaloir des mesures d’observation accordées au débiteur, le législateur de 1994 a accordé à certaines cautions le bénéfice de la suspension des poursuites à compter de l’ouverture de la procédure collective (A). Si ce revirement légal parait a priori très bénéfique pour la caution, une lecture globale des dispositions de l’article 55 permet cependant de relativiser cette opinion (B).

A) Les nouvelles dispositions de l’article 55 al 2 de la loi du 25 janvier 1985

L’article L 47 prévoit que le jugement d’ouverture suspend à l’égard du débiteur toutes les actions en paiement des créanciers dont la créance est antérieure audit jugement.

La jurisprudence a toujours considéré que cette suspension des poursuites était personnelle au débiteur et, qu’elle ne pouvait profiter à la caution. L’article L 55 al 2 apparaît donc comme un véritable revirement même s’il est limité quant à son domaine d’application.

L’article 47 de la loi du 25 janvier 1985 pose en principe la généralité de l’arrêt des poursuites et des voies d’exécution des créanciers antérieurs au jugement d’ouverture. Il permet de fixer le passif pour en faciliter la connaissance et donne surtout un répit au chef d’entreprise afin de lui permettre d’élaborer le bilan économique et social et le projet de plan.

La question s’est très vite posée de savoir si la caution pouvait elle-aussi se prévaloir des mesures d’observation?

Cette question repose là encore avant tout sur l’appréciation dualiste du cautionnement. Faut-il considérer que la caution ne peut se prévaloir de ces mesures puisque son engagement est destiné à couvrir ce type d’événement? Au contraire, faut-il préserver la nature accessoire du cautionnement dans cette situation?

En d’autres termes, la suspension des poursuites et l’interdiction des paiements sont-elles des mesures constitutives d’une exception purement personnelle au débiteur ou inhérentes à la dette et bénéficiant à la caution par application de l’article 2036 al 1 C. civ?

Pour la doctrine unamine[9]et pour la jurisprudence[10], la caution ne peut se prévaloir de ces mesures, que ce soit l’interdiction des paiements ou la suspension des poursuites individuelles. Le créancier peut dès lors agir immédiatement contre la caution même si son action est subordonnée à l’exigibilité de la créance du débiteur[11].

La caution, à l’exception des cautions personnes physiques en vertu des nouvelles dispositions de l’article L 55, ne peut donc invoquer le bénéfice de l’article L 47 pour résister à l’action du créancier.

Selon M. Derrida[12], la caution ne peut invoquer ces mesures d’observation en raison du contexte spécial des procédures collectives; contexte qui imposerait de déroger au caractère accessoire par l’effet du caractère procédural du redressement du débiteur et de la finalité de sûreté du cautionnement. La suspension des poursuites est caractéristique d’une exception purement personnelle au débiteur que la caution ne peut opposer en vertu des dispositions de l’article 2012 al 2 et 2036 al 2 C. civ.

Mais, cette justification n’est-elle pas erronée? N’est-ce pas oublier que le cautionnement est par essence accessoire et, que seule la loi peut faire exception à ce caractère?

En outre, cette solution a un effet pervers puisque l’action à l’encontre de la caution peut causer des dépôts de bilans tardifs. En effet, si la caution est le dirigeant de l’entreprise en difficulté, l’action immédiate contre le dirigeant-caution va mettre en péril une part importante de son actif et peut l’inciter à retarder son dépôt de bilan.

Conscient de ces inconvénients, le législateur de 1994 a renversé ces solutions[13]. Il accorde désormais la suspension des poursuites mais, au seul profit des cautions, personnes physiques.

2) Domaine d’application de l’article 55 al 2 issu de la loi du 10 juin 1994

Le domaine d’application de l’article L 55 al 2 est limité ratione personnae et ratione tempore.

En effet, la suspension des poursuites ne profite d’abord qu’aux seules cautions personnes physiques. Autrement dit, sont exclus de son bénéfice: les cautions personnes morales (c’est à dire les banques et les sociétés accordant des crédits interentreprises), les codébiteurs et les garants à première demande. Selon M. Devèze[14] “on peut penser que ces dispositions s’appliqueront au cautionnement hypothécaire qui est une addition du cautionnement et de l’hypothèque, mais, par contre, cette disposition ne saurait s’appliquer au cautionnement réel qui combine garantie personnelle et réelle”.

En outre, par une méthode exégétique, M. Soinne[15]a soulevé une difficulté d’interprétation du texte. L’article 55 al 2 parle en effet de “suspension des actions contre les cautions personnelles”. Cela signifie-t-il que le jugement d’ouverture suspend les actions en cours mais n’interdit pas d’en exercer de nouvelles?

Pour répondre par l’affirmative, il faudrait mettre en parallèle les dispositions des articles 55 al 2 et celles de l’article 47 de la loi du 25 janvier 1985 qui précisent “que le jugement suspend ou interdit toute action (...)”. Cependant, l’objection majeure que l’on pourrait apporter à cette analyse est sans doute l’objectif même de la réforme, c’est à dire la volonté de protéger le dirigeant et de l’inciter à déposer rapidement le bilan.

En résumé, seules les cautions personnes physiques et, l’on pense plus particulièrement aux dirigeants peuvent profiter de la suspension des poursuites qui semble s’étendre autant aux actions antérieures qu’à celles qui pourraient être engagées.

En effet, comme pour le débiteur, la suspension des poursuites ne vaut “que jusqu’au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation judiciaire”. Postérieurement, le tribunal peut accorder des délais ou un différé de paiement pendant une durée maximale de deux années.

La loi fait ici référence aux dispositions de l’article 1244-1 C. civ. Ces mesures ne sont pas de droit pour la caution mais dépendent de sa situation particulière et des besoins du créancier.

La situation de la caution pendant cette période est donc privilégiée et peut être durement ressentie par les créanciers. M. Soinne[16]remarque en effet que “pendant toute cette période, le cautionnement ne vaut plus rien” et que cette mesure aura pour effet de décourager les dirigeants à conclure un réglement amiable, puisque dans une telle procédure, la caution ne profite pas de la suspension des poursuites.

Enfin, cette suspension des poursuites peut avoir un autre effet pervers. N’est-elle pas en effet l’occasion pour la caution d’organiser son insolvabilité pour échapper définitivement aux poursuites?

Il semble que le législateur n’ait pas été dupe et, pour éviter de telles pratiques, il a, à l’article 55 al 3 précisé que “les créanciers bénéficiaires de ces cautionnements peuvent prendre des mesures conservatoires”. Cette disposition n’est que la reprise du droit commun de l’article 67 de la loi du 9 juillet 1991.

La modification apportée par la loi du 10 juin 1994 tend à privilégier le caractère accessoire du cautionnement. Il est cependant regrettable qu’elle ne concerne que les cautions personnes physiques. Le législateur semble éprouver beaucoup de difficultés à traiter de manière égalitaire les cautions dans le cadre des procédures collectives[17]et à régler de manière cohérente leur situation pendant la période d’observation.

B) La situation générale de la caution pendant la période d’observation

Si l’on résume la situation de la caution pendant la période d’observation, une certaine incohérence se dégage. En effet, la caution, personne physique bénéficie certes d’une suspension des poursuites mais, cette suspension a une contrepartie: elle sera tenue plus sévèrement que le débiteur au moment d’exécuter son obligation.

Cette situation des plus incohérentes pose aussi quelques difficultés quant à son application dans le temps.

Comme nous l’avons rappelé, l’article 55 al 2 a été édicté pour les dirigeants-cautions afin qu’ils n’hésitent plus à déposer le bilan. Mais, la poursuite du cours des intérêts pendant la période d’observation les incitera-t-elle réellement à agir?

Le législateur ne semble pas avoir eu conscience de la contradiction entre les deux dispositions.

En outre, comme le précise Mme Saint-Alary-Houin[18] “les créanciers, sachant pertinemment que l’ouverture de la procédure va suspendre leurs actions contre les cautions ne vont-ils pas être tentés dès l’apparition des premières difficultés d’actionner la caution?”

Enfin, outre ces incohérences, le plus grand reproche que l’on puisse faire au législateur est de ne pas avoir étendu la mesure de suspension à l’ensemble des cautions. Pourquoi avoir établi une telle discrimination alors que l’objectif était simplement de préparer l’élaboration du redressement judiciaire du débiteur?

Il nous faudra attendre quelques décisions de jurisprudence pour observer comment et surtout quand vont s’appliquer les dispositions de l’article 55 de la loi du 25 janvier 1985?

Les problèmes de droit transitoire ont été réglés de manière hasardeuse par le législateur. L’article 38 II de la loi du 10 juin 1994 prévoit en effet que les nouvelles dispositions “sont applicables aux cautionnements souscrits à compter de la date de publication de ladite loi”, soit le 11 juin 1994. Les solutions antérieures relatives à l’arrêt du cours des intérêts et à la suspension des poursuites devraient donc conserver leur valeur pour les cautionnements souscrits avant le 11 juin 1994.

Or, l’article 99 de la loi du 10 juin 1994 modifié par l’article 35 de la loi du 8 août 1994 prévoit que la loi nouvelle sera applicable aux procédures ouvertes à la date d’entrée en vigueur fixée par décret, c’est à dire le 21 octobre 1994.

Ces deux dispositions paraissent donc contradictoires: faut-il tenir compte de la date de conclusion des contrats de cautionnement ou de la date d’ouverture de la procédure collective?

Plusieurs décisions ont été rendues et il semble qu’un grand flou règne en la matière[19].

Avant que ces problèmes de droit transitoire ne s’estompent par la force des choses au fil des années, il nous faut simplement remarquer que le législateur à l’article 38 II n’a fait que reprendre les principes traditionnels de droit transitoire en matière contractuelle. Ainsi, la loi nouvelle ne s’applique qu’aux contrats conclus postérieurement à son entrée en vigueur.

Pour répondre aux voeux du législateur, il parait en conséquence souhaitable que la jurisprudence généralise l’application des dispositions de l’article 38 de la loi du 10 juin 1994. L’égalité de traitement entre les cautions n’en serait que plus favorisée.

Exception faite de la situation particulière de la caution personne physique, l’article 55 modifié de la loi du 25 janvier 1985 apparaît comme une véritable dérogation au caractère accessoire du cautionnement. La caution ne peut, pendant la période d’observation se prévaloir des mesures de faveur accordées au débiteur, c’est à dire: l’arrêt du cours des intérêts et la suspension des poursuites. La phase de préparation du traitement judiciaire des difficultés apparaît en conséquence comme une véritable exception purement personnelle au débiteur, dont la caution ne peut profiter, conformément à l’article 2036 al 2 C. civ.

Le législateur a consacré cette même exception purement personnelle dans le cadre des mesures de redressement de l’entreprise. Ainsi, la caution solidaire ne pourra opposer les mesures de redressement de l’entreprise en difficulté.

[1] Derrida, Godé et Sortais, op. cit n°12

[2] Delebecque (Ph.), Rev. proc. coll 91, page 111

[3] D 91, Somm 112, note Derrida; JCP éd E 91, II, 114, Pétel

[4] D 90, Somm 336

[5] JCP 94, IV,467

[6] D 95, 139, obs Vernet

[7] Cass. Com, 7 janvier 1992, Defrénois 92, 1573, obs Honorat

Cass. Com, 11 mai 1993, Banque et droit oct 93, 100, obs Guillot

Cass. Com, 22 mars 1994, D 95, 139, obs Vernet

[8] ALD 1994, page 169

[9] Campana, op.cit n°11; Derrida, Godé et Sortais op.cit n°12

[10] Cass. Com, 27 mars 1990, D 90, 494, Honorat; Cass. Com, 16 février 1993, JCP 93, IV, 989

[11] Cass. Com, 14 novembre 1989, Petites Affiches 9 mars 1990, page 14, n°30, obs Bouteiller

[12] op.cit, n°12

[13] Article 38 de la loi du 10 juin 1994

[14] Petites Affiches 12 oct 1994, n°122, page 11

[15] op. cit n°15

[16] Ibid

[17] Article L 64 qui ne s’applique qu’aux cautions solidaires

[18] “ Le dirigeant-caution” Dr. et patrimoine 1996, page 42

[19] CA Paris, 17 mars 1995, D 95, IR, 114 confirmé par CA Paris 7 mai 1996, RTDcom. 97, page 515 qui

a appliqué l’article 38 II. Mais, TC Menton 4 avril 1996, D 96, 387, obs Derrida qui a appliqué l’article 99.

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