Cautionnement : Redressement Liquidation Judiciaire

Section II: L’inopposabilité par la caution solidaire des mesures de redressement de l’entreprise en difficulté

La loi du 25 janvier 1985 envisage le redressement de l’entreprise défaillante sous deux angles distincts: la cession totale de l’entreprise ou la continuation de l’activité avec ou non cession partielle. Faute d’une viabilité suffisante pour adhérer à l’une ou l’autre de ces deux alternatives, le tribunal décidera de la liquidation judiciaire des biens de l’entreprise.

Seule l’hypothèse de la continuation d’activité par l’intermédiaire d’un plan de cession[1] ou d’un plan de continuation[2]intéresse ici notre propos.

Il s’agira d’élaborer un plan de redressement, reposant sur l’apurement du passif par l’intermédiaire de remises de délais et de dettes afin que le débiteur redevienne “in bonis”.

Le redressement du débiteur passe donc par d’importants sacrifices accordées par les créanciers antérieurs.

Mais, n’est-ce pas la caution solidaire qui, par l’effet du plan supportera en fait l’ensemble de ces sacrifices?

En effet, le législateur a clairement posé à l’article L 64 que la caution solidaire ne pouvait se prévaloir des mesures de faveur accordées au débiteur. Elle sera donc traitée plus sévèrement que ce dernier, ce qui est complètement dérogatoire au caractère accessoire du cautionnement.

Avant d’analyser les justifications de la dérogation de l’article 64 (§2), il nous faut auparavant examiner son domaine d’application (§1).

Si l’article 64 est un texte issu de la loi du 25 janvier 1985 et qui régit les procédures commerciales de redressement (A), la jurisprudence récente a eu l’occasion de l’appliquer par analogie aux procédures civiles de redressement (B).

Il nous faut dès à présent préciser que l’article 64 figurant dans le chapitre II relatif aux plans de continuation et de cession, la nature du plan adopté importe peu. Avant d’examiner précisément les mesures auxquelles la cautions ne peut se prévaloir, étudions d’abord quelles cautions sont visées par les dispositions de l’article 64 de la loi du 25 janvier 1985.

La règle contenue à l’article 64 al 2 de la loi de 1985 suscite immédiatement l’argumentation a contrario. Toutes les cautions, à l’exception de la caution solidaire, pourront opposer au créancier les mesures du plan de redressement. Ainsi, les cautions simples, bien que le recours à ce type de garantie soit rare en matière commerciale, mais surtout les cautions légales et judiciaires peuvent bénéficier des délais et remises de dettes insérés dans le plan.

En outre, la loi du 11 février 1994 ajoute une autre hypothèse. Ce texte dispose en effet, dans son article 47 II al 1 que si l’étendue du cautionnement n’est pas déterminée par un montant global, les stipulations de solidarité et de renonciation au bénéfice de discussion sont réputées non écrites. En conséquence, seules ces stipulations particulières sont nulles et l’engagement dont le montant n’est pas limité devra être qualifié en un cautionnement simple. Il bénéficiera, en conséquence des mesures de redressement du débiteur par application de l’article 64 al 2 de la loi de 1985.

Mais, comment de manière générale justifier cette discrimination entre caution simple et caution solidaire?

Selon le Garde des Sceaux[3], le fait que la caution simple puisse se prévaloir des mesures du plan se justifie par le bénéfice de discussion[4] dont elle dispose.

Cette référence est de toute évidence mal fondée. En effet, d’une part dans le cadre d’une procédure de redressement judiciaire, la discussion préalable des biens du débiteur est impossible par l’effet du jugement d’ouverture. D’autre part, la différence de traitement entre la caution solidaire et les autres cautions aboutit à des conséquences paradoxales: le caractère accessoire du cautionnement n’est préservé que lorsque la caution n’est pas solidaire.

Cette distinction n’a donc aucune raison d’être et, l’on ne peut que regretter que le législateur de 1994 ne l’ait pas modifiée.

L’article L 64 prive la caution solidaire autant du bénéfice des délais que des remises accordées au débiteur.

Le principe posé à l’article 74 de la loi du 25 janvier 1985 est que le tribunal donne acte des remises et des délais acceptés par les créanciers dans les conditions de l’article L 24. Ces délais et remises peuvent le cas échéant être réduits par le tribunal mais, ne peuvent être augmentés.

L’article L 75 énonce quant à lui que le plan peut prévoir un choix pour les créanciers comportant un paiement dans des délais uniformes plus brefs mais, assorti d’une réduction proportionnelle de la créance.

Quelque soit l’option des créanciers, la caution solidaire ne pourra bénéficier de ces faveurs. Ainsi, dans un arrêt du 28 mai 1991[5], la chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé qu’en vertu de l’article L 64, la caution solidaire ne pouvait se prévaloir des délais prévus dans le plan de continuation.

De même, dans un arrêt du 17 novembre 1992[6], la chambre commerciale a confirmé sa jurisprudence en refusant aux cautions solidaires de profiter des remises de dettes prévues au profit du débiteur dans le cadre d’un plan de continuation.

Toutes ces solutions peuvent avoir un effet pervers. En effet, pour préserver l’intégralité de leurs droits, les créanciers n’auront-ils pas souvent tendance à accorder d’importants sacrifices sachant que leur coût effectif sera supporté par la caution solidaire?

Le droit des procédures collectives et, plus particulièrement les dispositions relatives au plan de redressement de l’entreprise ont, par conséquent un caractère dérogatoire au droit commun du cautionnement et, spécialement à l’article 2013 C. civ.

Sur ce point, la similitude d’élaboration du plan de redressement entre la loi du 25 janvier 1985 et les dispositions du Code de la consommation a conduit la jurisprudence à appliquer par analogie l’article 64 aux procédures civiles de redressement.

Si l’application par analogie des dispositions de l’article 64 aux procédures civiles de redressement est justifiée par le caractère judiciaire des mesures imposées aux créanciers et, par la finalité de sûreté du cautionnement, elle parait néanmoins critiquable eu égard le caractère accessoire du cautionnement.

La première chambre civile de la Cour de cassation a dû pour la première fois dans un arrêt du 13 novembre 1996[7]se prononcer sur les conséquences pour la caution de l’adoption d’un plan conventionnel de règlement consenti en application de la loi du 31 décembre 1989 relative au surendettement des particuliers. Elle a ainsi posé que: “malgré leur caractère volontaire, les mesures consenties par les créanciers dans le plan conventionnel de règlement prévu par l’article 331-6 ancien du Code de la consommation ne constituent pas eu égard à la finalité du plan une remise de dette au sens de l’article 1287 C. civ. Dès lors, est justifié l’arrêt qui n’a pas permis à la caution d’un débiteur surendetté bénéficiant d’un tel plan de se prévaloir des délais et remises consentis à ce dernier”.

La jurisprudence place donc la caution d’un débiteur surendetté dans la même situation que la caution d’un débiteur en redressement judiciaire.

Cette solution vient d’être complétée par un second arrêt en date du 3 mars 1998[8]. Si elle ne concerne plus la phase de règlement amiable, mais celle de redressement judiciaire civile, elle confirme de manière indirecte les solutions précédemment dégagées mais, en les appliquant aux mesures de report prises par le juge.

La caution ne peut donc plus profiter des mesures de report accordées au débiteur.

Deux arguments sont avancés par la jurisprudence pour justifier cette interprétation par analogie et cette dérogation à l’article 2013 C. civ.

Le premier tient au caractère judiciaire du plan de redressement. En effet, l’ensemble des mesures du plan de redressement n’est pas de nature conventionnelle. La caution ne peut donc opposer les dispositions de l’article 1287 C. civ.

Les similitudes d’objectifs entre les lois du 25 janvier 1985 et du 31 décembre 1989 et l’intervention judiciaire imposent selon la jurisprudence une solution analogue, y compris pour la caution simple.

Le second argument doctrinal[9]tient à ce que le redressement judiciaire constate en fait la défaillance du débiteur. Celle-ci entraîne la mise en oeuvre du cautionnement. Le fait que la caution ne puisse pas opposer au créancier les dispositions du plan de redressement judiciaire civil répond à sa fonction de garantie qui est destinée à couvrir le risque d’insolvabilité du débiteur.

La jurisprudence reconduit donc, dans le cadre du surendettement des particuliers, les solutions dégagées en matière de redressement commercial.

Cette interprétation fait cependant peu de cas du caractère accessoire du cautionnement et de l’idée selon laquelle seule une disposition spéciale, et non la jurisprudence, permet d’y déroger.

Les deux arrêts précédemment cités ont fait l’objet de nombreux commentaires et surtout de nombreuses critiques doctrinales.

Celles-ci tiennent essentiellement à deux considérations. L’interprétation par analogie entraîne d’une part, des solutions non respectueuses du caractère accessoire du cautionnement et risque d’autre part, de faire échouer le plan de redressement.

En effet, alors que la loi du 25 janvier 1985 prévoit expressément dans son article 64 que les cautions solidaires ne peuvent se prévaloir des mesures du plan de redressement, l’article L 332-5 du Code de la consommation n’évoque pas de solutions identiques. Or, est-il bon de rappeler que le caractère accessoire est de l’essence du cautionnement et que seule une disposition légale expresse et non la jurisprudence permet d’y déroger?

Toute dérogation au caractère accessoire est d’interprétation stricte et, l’analyse faite par les partisans d’une interprétation par analogie est par conséquent assez contradictoire.

Ainsi, comme le précise M. Brocard[10] “l’absence de disposition légale autorisant une dérogation aussi grave à la nature du contrat de cautionnement permet de douter du bien fondé de la solution jurisprudentielle dégagée”.

De plus, si les deux procédures de redressement judiciaire se ressemblent, leur finalité et l’objectif poursuivi différent quelque peu. Il nous faut en effet rappeler par exemple que les impératifs de redressement sont absents de la procédure destinée aux particuliers, comme est absente la procédure de liquidation judiciaire.

Enfin, les solutions dégagées par le première chambre civile de la Cour de cassation auront des incidences sur la viabilité du plan de redressement. Pensons en effet à l’action récursoire de la caution et aux sommes que le débiteur devra rembourser en totalité.

En effet, s’il est vrai que le recours de la caution risque d’être paralysé par les dispositions de l’article 331-5 al 4 du Code de la consommation qui interdisent au débiteur de désintéresser les cautions qui acquitteraient des créances nées antérieurement, cette suspension des procédures d’exécution n’est que provisoire et surtout, elle n’est que facultative.

Afin d’éviter l’anéantissement du plan et ce que nous avons appelé “l’effet boomerang”[11], il faudrait selon M. Legeais[12]que la caution soit invitée systématiquement à participer au plan et qu’elle renonce à ce recours en vertu de l’article 2028 C. civ, qui n’est pas d’ordre public.

La caution solidaire dans une procédure de redressement commercial et la caution dans une procédure de redressement civil ne peuvent donc se prévaloir des mesures de redressement applicables au débiteur.

Le législateur de 1985 a donc, par une disposition expresse, dérogé au caractère accessoire du cautionnement. Pour justifier cette dérogation, différents fondements ont été avancés.

Il est acquis que la caution solidaire ne peut se prévaloir des remises et délais accordés au débiteur dans le cadre d’un plan de continuation ou de cession.

Si ce principe a été posé par le législateur de 1985, la jurisprudence (A) et la doctrine (B) ont par différentes approches tenté de justifier cette dérogation au caractère accessoire du cautionnement.

Dans les arrêts précités, que ce soit en matière de procédure de redressement commercial ou civil, la caution soutenait que la remise de dettes constituait une remise volontaire entrant dans le champ d’application de l’article 1287 C. civ.

La juridiction suprême rejette cet argument et, en donnant aux remises et délais une nature judiciaire, elle conclut à l’inapplicabilité du droit du cautionnement.

La philosophie générale de l’article 1287 C. civ tient encore une fois au caractère accessoire du cautionnement.

En effet, si la dette principale du débiteur vient à être modifiée par l’effet d’une remise conventionnelle, il est normal, la dette de la caution suivant la dette cautionnée, que la caution puisse s’en prévaloir. C’est là l’application du droit commun.

Néanmoins, si la remise a lieu à l’occasion d’une procédure collective, la situation de la caution semble différente.

Bien que la nature juridique des délais et remises fasse encore faire l’objet de divergences doctrinales[13], la jurisprudence ne cesse de rappeler que “malgré leur caractère volontaire, ces réductions de créances participent à la nature judiciaire des dispositions du plan arrêté et, qu’en conséquence, elles ne peuvent être assimilées aux remises conventionnelles de dette prévues par l’article 1287 C. civ et, qu’en vertu de l’article 64 de la loi du 25 janvier 1985, les cautions solidaires ne peuvent s’en prévaloir[14]”.

La nature judiciaire du plan donne donc aux mesures arrêtées un caractère judiciaire rendant inapplicable le droit du cautionnement.

Si le principe de non libération est assurément défavorable à la caution, il s’explique autant par les dispositions de l’article L 64 que par celles de l’article 1287 C. civ qui refusent de faire bénéficier la caution d’éventuelles remises dès lors que celles-ci n’ont pas une origine conventionnelle. La nature juridique du plan interfère sur le régime juridique de la caution.

La caution supporte ainsi les conséquences d’une décision à laquelle elle n’a pas pris part.

L’inapplicabilité de l’article 1287 C. civ est le fondement avancé par la jurisprudence pour justifier de la dérogation légale au caractère accessoire de l’article L 64. La doctrine propose quant à elle d’autres justifications.

Le maintien de l’engagement de la caution, alors que le créancier a pu octroyer des délais et des remises au débiteur se justifie selon la majorité des auteurs[15] par la finalité du cautionnement et par la primauté d’un texte spécial sur un texte général.

Il a été précisé que le cautionnement n’est pas seulement un contrat accessoire par nature mais, qu’il l’est par essence. En conséquence, toute dérogation à ce caractère ne peut être issue que de la loi elle-même. Or, l’article 64 de la loi de 1985 prend soin de poser une telle dérogation.

Par cette disposition, le législateur érige l’élaboration du plan d’apurement du passif en une véritable exception purement personnelle au débiteur et privilégie ainsi la finalité du cautionnement.

La fonction première de la caution qui est d’assurer le créancier contre une éventuelle inexécution de la part du débiteur de son obligation est réalisée lorsqu’un plan de continuation ou de cession est adopté.

Comme le précise M. NSIE[16] “puisque la caution ne peut se prévaloir des dispositions du plan, elle ne peut invoquer la libération du débiteur pour se soustraire à l’exécution de son obligation. La couverture de la défaillance du débiteur prime donc le caractère accessoire du cautionnement”.

La règle de l’article 2013 C. civ est mise en échec par les dispositions de l’article L 64 et, la caution devra payer la totalité de la créance alors que le débiteur n’en acquittera qu’une partie.

Cette solution parait certes sévère pour la caution mais, elle est aussi justifiée par l’idée selon laquelle un texte spécial prime un texte général.

Selon Mme Frémeaux[17], la dérogation de l’article 64 de la loi du 25 janvier 1985 se justifie aussi par l’idée selon laquelle un texte particulier prime un texte général qui n’est pas d’ordre public[18].

Le droit spécial des procédures collectives l’emporterait sur le droit général du cautionnement.

Il s’agit là d’une autre explication à l’éviction du droit du cautionnement par le droit des entreprises en difficulté mais qui se rapproche de l’idée selon laquelle, à défaut de dispositions contraires spéciales, le droit commun doit recevoir application pendant la procédure collective.

Comme nous venons de le démontrer, l’interdiction pour la caution de se prévaloir de l’arrêt du cours des intérêts et des mesures du plan de redressement la rend plus sévèrement tenue que le débiteur principal.

Les articles 55 et 64 de la loi du 25 janvier 1985 se présentent donc comme des dérogations au caractère accessoire du cautionnement.

Nous pouvons en conséquence poser que si le droit des procédures collectives peut déroger au droit commun du cautionnement, il ne peut le faire que de manière expresse, c’est à dire par une disposition spéciale.

Cependant, ce principe d’éviction par un texte spécial est tempéré par une disposition du droit des procédures collectives: à savoir l’article L 169.

En effet, si le législateur de 1994 n’a pas, pour répondre à la finalité du cautionnement, déchargé la caution de ses obligations, il lui a cependant expressément reconnu un recours contre le débiteur et, a préservé le caractère accessoire du cautionnement. Il est ainsi parvenu à concilier les deux conceptions du cautionnement lorsque le débiteur fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire.

Le caractère accessoire peut par conséquent expressément se concilier avec la finalité du cautionnement.

[1] Hypothèse fréquente pour les grandes entreprises

[2] Environ 70% des cas

[3] Assemblée Nationale 9 avril 1984, JO page 1300

[4] C’est à dire qu’elle peut imposer au créancier de faire vendre les biens du débiteur avant de la poursuivre

[5] Rev. proc. coll 92, page 76

[6] D 93, page 41, obs Vidal; Petites Affiches 4 juin 1993, n°67, page 27, note JL. Courtier

[7] Petites Affches 31 janvier 1997, n°14, page 15, obs Aynès; JCP éd E, 97, II, 903, obs D. Legeais;

D.Aff 98, n°106, page 318, obs E. Brocard; Rev Contrat, concurrence, Conso 1997, chr n°7, obs C. Marie

[8] RTD civ. 1998, page 422, obs Crocq et Bondrac; JCP 98, II, 10117, obs S. Pièdeliévre; D Aff 98, page 71, obs SP.

[9] C. Marie, note sous l’arrêt, précité supra note n°157

[10] D. Aff 1998, page 318, n°106

[11] Chapitre 1 du titre I

[12] note sous l’arrêt, précité supra n°161

[13] Soinne: “les mesures arrêtées ont un cararctère judiciaire”

Frémeaux (S.): “la remise dispose nécessairement d’une nature hybride”, Petites Affiches 29 décembre 97, n°156, page 4.

[14] Cass. Com, 17 novembre 1992, précité supra note n°160

[15] Frémeaux (S.): “Remises de dettes et plans de règlement”, Petites Affiches 29 décembre 1997, n°156, page 4.

NSIE (E.): “Les remises de dettes consenties au débiteur en difficulté”, Rev. proc. coll mai 98, page 138.

[16] Ibid

[17] Ibid

[18] selon la maxime “speciala generalibus derogant”

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