Cautionnement : Redressement Liquidation Judiciaire

Faute de pouvoir redresser l’entreprise, soit parce que l’adoption d’un plan de cession ou de continuation n’est pas envisageable[1], soit simplement parce que la mise en place d’un tel plan a été un échec, la loi du 25 janvier 1985 entend mettre un terme aux difficultés du débiteur par l’intermédiaire d’une procédure de liquidation judiciaire.

Ce mode de solution de la procédure est très fréquent puisque toutes les statistiques démontrent que, dans 90 à 95 % des cas, selon les régions, la procédure se termine par une liquidation judiciaire[2].

Néanmoins, malgrè la fréquence de cette procédure, le législateur de 1985 n’avait pas organisé une réglementation générale et, la loi du 10 juin 1994 est venue combler les lacunes, tout en transposant pour l’essentiel à la liquidation judiciaire les dispositions applicables à la période d’observation[3].

Dans une telle situation, l’actif de l’entreprise est réalisé[4]afin de désintéresser les créanciers et, comme nous l’avons déjà précisé[5], le jugement qui prononce la liquidation judiciaire emporte exigibilité immédiate des créances non échues au jour du redressement judiciaire.

La loi du 25 janvier 1985 apure donc le passé en apurant le passif et, afin d’établir une égalité entre les débiteurs et de ne pas amputer les chances de ces derniers de recommencer une activité professionnelle, l’article L 169 énonce que les actions des créanciers sont définitivement arrêtées.

Si beaucoup d’auteurs et praticiens déplorent la générosité de cette règle, il convient d’analyser les conséquences de la paralysie de l’action des créanciers sur la situation de la caution.

Privilégiant la finalité du cautionnement sur son caractère accessoire, la jurisprudence et indirectement le législateur de 1994 ont donné à la règle de l’article L 169 un caractère relatif puisqu’ils ont décidé que l’obligation de la caution restait elle intacte.

Parallèlement, le législateur de 1994, conscient que la caution n’est pas intéressée à la dette du débiteur lui a offert un recours contre ce dernier, par dérogation au principe de la suspension des poursuites de l’article L 169. Ce recours préserve la nature de sûreté personnelle accessoire du cautionnement.

La caution doit donc exécuter son engagement en cas de clôture de la procédure de liquidation judiciaire car, cet événement réalise l’impossibilité pour le débiteur de désintéresser le créancier et que la caution s’est engagée à couvrir ce risque (Section I). Néanmoins, elle conserve un recours récursoire à son profit (Section II).

Section I: Le maintien de l’obligation de la caution lors de la clôture de la procédure de liquidation judiciaire

L’article 169 de la loi du 25 janvier 1985 entend en quelque sorte favoriser les secondes chances et absoudre le débiteur lorsque l’échec de l’entreprise n’est pas le résultat d’une faute de gestion mais de circonstances économiques difficiles. Cette seconde chance n’est pas offerte à la caution qui, en cas de clôture pour insuffisance d’actif devra exécuter son engagement.

En effet, dans un arrêt du 8 juin 1993[6], confirmé depuis[7], la chambre commerciale de la Cour de cassation a posé en principe que: “si en application de l’article 169 de la loi de 1985, les créanciers ne recouvrent pas l’exercice individuel de leurs actions contre le débiteur dont la liquidation judiciaire a fait l’objet d’une clôture pour insuffisance d’actif, ils conservent, la dette n’étant pas éteinte, le droit de poursuite à l’encontre de la caution du débiteur; il en est ainsi quoique le droit subsistant de la caution à subrogation ne puisse s’exercer, sauf dans les cas prévus aux articles 169 al 2, et 170 de la loi du 25 janvier 1985”.

Si, pour justifier cette dérogation au caractère accessoire, différents fondements ont été avancés (§ 1), il semble que la jurisprudence ait voulu avant tout favoriser la finalité de sûreté du cautionnement (§ 2).

Le principe posé par l’arrêt du 8 juin 1993 mérite l’attention du créancier et de la caution. En effet, cette dernière est dans une situation très défavorable puisqu’elle payera plus que ne doit le débiteur, lequel ne peut plus être poursuivi. Le créancier est lui dans une situation encourageante puisqu’il pourra recouvrer sa créance sur un patrimoine tiers.

Si, selon la jurisprudence, le fondement juridique de cette solution résulte de la préservation du lien de droit entre le créancier et le débiteur (A), la doctrine[8]a avancé l’idée selon laquelle l’article L 169 serait une exception purement personnelle au débiteur, ne pouvant de ce fait être opposée par la caution (B).

Le droit positif, favorable au maintien de l’obligation de la caution lors de la clôture de la procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif fait référence à la préservation d’un lien de droit entre le débiteur et le créancier (“la dette n’étant pas éteinte”). La jurisprudence considére ainsi que le jugement de clôture supprime le pouvoir de contrainte mais n’altère pas le devoir qui pèse sur le débiteur. C’est cette dissociation entre le devoir et le pouvoir de contrainte qui explique et justifie le maintien de l’obligation de la caution.

L’absence de reprise des poursuites individuelles lors de la clôture de la procédure est apparue comme l’une des innovations fondamentales de la loi du 25 janvier 1985. Si cette règle a été critiquée en raison de l’atteinte portée à la force obligatoire du contrat, elle distingue bien les deux composantes du droit de créance à savoir: d’une part le droit substantiel (c’est à dire le devoir de s’exécuter) et, d’autre part le droit de poursuite (c’est à dire le pouvoir de contraindre le débiteur à payer).

Comme le précise M. Sénéchal[9]: “l’article 169 ne décide pas l’extinction de la créance, il la prive seulement du droit de poursuite qui lui est normalement attaché”.

Cette analyse de l’article L 169 fait l’unanimité en doctrine[10]. Le jugement de clôture pour insuffisance d’actif fait disparaitre le pouvoir de contrainte mais maintient le droit substantiel, c’est à dire le devoir du débiteur. Ainsi, les créances ne sont pas éteintes comme dans l’hypothèse où le créancier omet de déclarer sa créance et le lien de droit entre le débiteur et le créancier est maintenu.

C’est justement parce que la créance a toujours une existence juridique que l’engagement de la caution est maintenu.

La suspension des poursuites de l’article L 169 n’affecte pas l’existence du lien d’obligation mais simplement son exécution; l’engagement de la caution est donc préservé.

C’est cette analyse qui a été avancée dans l’arrêt du 8 juin 1993 et qui a été développée par Mme Béhar Touchais.[11]En effet, cet auteur propose d’expliquer l’application du caractère accessoire par la distinction entre le devoir et le pouvoir de contrainte. L’obligation de la caution serait juridiquement accessoire par rapport au devoir qui pèse sur le débiteur, et non par rapport au pouvoir de contrainte qui peut être exercé contre lui.

Ainsi, la caution pourrait invoquer par voie d’exception tout ce qui affecte le devoir du débiteur mais, ne pourrait invoquer ce qui affecte le droit de poursuite.

Si l’on poursuit ce raisonnement et qu’on l’applique à l’article L 169, on peut déduire du maintien du lien de droit entre le débiteur et le créancier que la caution reste tenue.

Cette technique de redéfinition du caractère accessoire a donc influencé la jurisprudence.

Néanmoins, selon M. Delville[12] “la réforme de 1994 a modifié ponctuellement les solutions, de sorte que la distinction entre le devoir du débiteur et le droit de le poursuivre a perdu une partie de sa valeur explicative”. L’auteur donne pour exemple l’article L 55 qui interdit désormais à la caution d’invoquer l’arrêt du cours des intérêts. C’est bien le devoir du débiteur qui est réduit dans cette hypothèse et pourtant, la caution ne peut, par voie accessoire, invoquer cette exception.

Ainsi, si la distinction entre le devoir du débiteur et le pouvoir de contrainte et son influence sur le caractère accessoire ont pu servir de fondement à l’arrêt du 8 juin 1993, sa portée apparait peut être aujourd’hui limitée.

Un autre fondement a été développé par la doctrine; le maintien de l’obligation de la caution lors de la clôture de la procédure de liquidation judiciaire serait justifié par le fait que l’article L 169 serait une exception purement personnelle au débiteur, et donc inopposable par la caution.

Une majorité d’auteurs[13] estime que les créanciers peuvent recourir contre les garants car l’extinction de la créance est une exception purement personnelle au débiteur dont ils ne peuvent profiter.

Si cette analyse a été retenue par certaines juridictions du fond, elle semble néanmoins critiquable.

1) L’ interprétation jurisprudentielle et doctrinale de l’exception purement personnelle

L’exception purement personnelle au débiteur a pour conséquence de faire échec au caractère accessoire du cautionnement. En sa présence, la caution reste tenue envers le créancier car elle ne peut lui opposer une exception qui permettrait au débiteur de ne pas exécuter son obligation.

La distinction entre exception personnelle et exception inhérente à la dette est donc essentielle; on se souvient pour exemple que le défaut de déclaration de créances est une exception inhérente à la dette et que, par application de l’article 2036 al 1 C. civ, la caution peut l’opposer à la procédure collective.

S’agissant de l’article L 169, certains auteurs[14]et tribunaux[15]ont ainsi considéré que ces dispositions étaient constitutives d’une exception purement personnelle au débiteur dont la caution ne pouvait se prévaloir, conformément à l’article 2036 al 2 C. civ.

Le raisonnement est le même que pour l’arrêt des poursuites individuelles; cette paralysie est strictement personnelle au débiteur principal et la caution ne peut en profiter.

La caution devra ici payer alors que le débiteur principal est libéré; nous sommes donc bien en présence d’une exception au caractère accessoire du cautionnement.

Si cette analyse doctrinale peut convaincre, elle n’est cependant pas exempte de toutes critiques.

L’analyse consistant à voir dans l’article L 169 une exception purement personnelle au débiteur a été combattue par certains auteurs et notamment par M. Brocard[16]. Ce dernier oppose ainsi trois arguments.

Reprenant l’opinion de la majorité de la doctrine[17], M. Brocard constate d’abord que l’exception purement personnelle au débiteur des articles 2012 al 2 et 2036 C. civ ne s’applique qu’aux hypothèses d’incapacité. Ainsi, le seul cautionnement d’une obligation nulle qui soit valable est celui d’un incapable.

Cette interprétation restrictive permet d’exclure l’article L 169 du domaine des exceptions purement personnelles.

De plus, selon lui, “en présence d’une telle exception, dont la caution ne peut se prévaloir, il lui serait impossible de recourir contre le débiteur”. Or, l’article L 169 al 4 permet à la caution de recourir en remboursement contre le débiteur.

Enfin, cette analyse transforme la nature du contrat de cautionnement en dérogeant de manière définitive au caractère accessoire. La caution, malgrè la liquidation judiciaire reste tenue plus sévérement que le débiteur principal, ce qui déroge aux dispositions de l’article 2013 C. civ.

Le maintien de l’obligation de la caution en cas de clôture pour insuffisance d’actif de la procédure de liquidation judiciaire ne peut donc, selon M. Brocard être fondé sur le caractère personnel de l’exception de l’article L 169.

Pourtant, comme nous l’avons déjà précisé[18], le droit des procédures collectives ne peut déroger au droit du cautionnement que par une disposition spéciale. Or, en reconnaissant expressément le recours de la caution, il semble que le législateur ait, de manière indirecte, consacré l’éviction du droit du cautionnement et la primauté de la finalité du cautionnement sur son essence accessoire.

Le principe selon lequel le droit du cautionnement peut être écarté par une disposition spéciale du droit des procédures collectives est par conséquent respecté et les critiques de M. Brocard doivent ainsi être nuancées.

Le droit positif précédemment étudié aboutit à la solution suivante: l’action du créancier contre le débiteur ne peut être reprise par l’effet du jugement de clôture mais, elle est possible contre la caution.

Si cette solution est très favorable au créancier, elle apparait comme très sévère pour la caution et, pour revenir à des considérations plus générales, face à l’alternative: fallait-il préserver le caractère accessoire ou la fonction de garantie du cautionnement (A), la jurisprudence a fait prévaloir la seconde conception du cautionnement (B).

Classiquement, on oppose la thèse favorable à l’extinction du cautionnement dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif, à celle favorable au maintien de l’obligation de la caution.

Afin d’obtenir leur décharge dans le cadre de la liquidation judiciaire, les cautions ont invoqué deux arguments.

Elles ont d’abord invoqué que, par interprétation des dispositions de l’article 1287 C. civ, l’arrêt des poursuites à l’encontre du débiteur équivalait à une remise de dettes. Or, celle-ci bénéficie à la caution par application du caractère accessoire.

Cet argument n’est cependant pas convaincant car la remise ici n’est pas volontaire, comme l’exige l’article 1287 C.civ, mais imposée par la loi aux créanciers.

Les cautions ont ensuite tenté de faire valoir les dispositions de l’article 2037 C. civ qui, comme nous l’avons vu[19] les déchargent lorsqu’elles ne peuvent valablement se subroger dans les droits préférentiels du créancier.

Là encore, l’argument n’emporte pas la conviction puisque l’impossibilité de se subroger ne résulte pas de la faute du créancier mais de la loi. Ainsi, comme le précise Mme Ginestet[20]: “la paralysie du bénéfice de subrogation du fait de l’application de la loi de 1985 n’entre pas dans le champ d’application de l’article 2037 C. civ”.

En réalité, le seul argument valable qu’aurait pû valablement invoquer la caution est celui que l’on peut tirer de la nature accessoire du cautionnement. En effet, la solution du droit positif a pour conséquence de placer la caution dans une situation plus sévère que celle du débiteur principal, ce qui est contraire à l’article 2013 C. civ.

Or, comme nous l’avons vu, le droit des procédures collectives applique dans de nombreuses hypothèses l’article 2013 C. civ et il ne peut y déroger que par des dispositions expresses. Une telle dérogation n’étant prévue à l’article L 169 que de manière indirecte, la caution aurait pu invoquer cet argument de poids.

L’arrêt du 8 juin 1993 s’analyse donc comme une dérogation jurisprudentielle au caractère accessoire du cautionnement; celle-ci est néanmoins tempérée, comme nous le verrons par la loi du 10 juin 1994 qui a expressement accordé à la caution un recours contre le débiteur à l’issue de la liquidation.

La nécessité de protéger la finalité même du cautionnement, à savoir sa substitution au débiteur défaillant a été défendue avec acharnement par notamment M. Derrida.[21]La défaillance du débiteur ayant été constatée, le créancier est en droit de poursuivre immédiatement la caution; le risque pour lequel il s’était préventivement garanti étant survenu.

Les règles protectrices de la caution doivent s’effacer devant la notion de garantie.

C’est cette thèse qui a été mise en avant pour règler la situation de la caution dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif.

Quelque soit le fondement juridique adopté, en cas de clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif, la jurisprudence a favorisé la finalité de sûreté du cautionnement par rapport au caractère accessoire.

La caution s’est engagée à garantir l’insolvabilité du débiteur envers le créancier et, assurément, cet événement est réalisé lors de la liquidation judiciaire. Ainsi, il importe peu que la caution supporte définitivement la charge de la dette puisque c’est pour cette raison qu’elle s’est engagée. Cette solution est très encourageante pour le créancier car la sûreté retrouve son rôle protecteur et qu’il est assuré de recouvrer sa créance.

Il nous faut préciser que déjà lors de l’élaboration de l’article 169 de la loi du 25 janvier 1985, un amendement avait été déposé pour règler la difficulté. Ce dernier permettait aux créanciers de conserver leur recours contre les cautions solidaires. La volonté du législateur était donc bien de faire prévaloir la finalité de garantie du cautionnement et, aujourd’hui encore, cette opinion n’a pas changé.

En effet, la loi du 10 juin 1994 a consacré cette interprétation en décidant que “la caution ou le coobligé qui a payé au lieu et place du débiteur peut poursuivre celui-ci”.

L’existence d’un recours démontre bien que le lien d’obligation n’a pas disparu et que l’extinction de l’action contre le débiteur ne peut être invoquée par la caution.

L’article L 169 transfère donc expressement à la caution le risque de la créance et de la procédure collective, mais, n’était-ce pas pour cette raison que la caution s’était engagée?

En reconnaissant expressément le recours de la caution contre le débiteur, le législateur n’a fait qu’entériner la position de la jurisprudence; la caution ne peut être titulaire d’un recours contre le débiteur que si elle a effectivement désintéressé le créancier.

Le maintien de l’obligation de la caution fait par conséquent primer la finalité du cautionnement sur son essence accessoire.

Néanmoins, comme nous allons le voir, l’apport de la loi du 10 juin 1994 est double car, si les dispositions de l’article L 169 al 4 ne font que confirmer les solutions jurisprudentielles et l’idée selon laquelle seule une disposition spéciale permet de déroger au caractère accessoire, elles restituent aussi au cautionnement ce caractère que la jurisprudence lui déniait.

La disposition nouvelle préserve en effet la nature de sûreté personnelle du cautionnement et fait de la caution un débiteur accessoire non intéressé à la dette qui n’en supporte pas la charge définitive.

Ainsi, nous pouvons affirmer qu’enfin, le droit des procédures collectives est parvenu à concilier, de manière expresse, la finalité du cautionnement avec son essence accessoire.

[1] Article 1 al 3 issu de la loi du 10 juin 1994, selon lequel la liquidation judiciaire peut être prononcée

sans ouverture d’une période d’observation “lorsque l’entreprise a cessé toute activité ou lorsque le

redressement est manifestement impossible.

[2] Saint Alary-Houin, op.cit n°7

[3] Article L 153-4

[4] Article L 154

[5] Chapitre 2 du titre I

[6] JCP 93, éd G, II, 22174, note Ginestet; Defrénois 94, 577, note Sénéchal

[7] Cass. Com, 28 juin 1994, Rev. sociétés 1994, n°155, note Chaput

[8] Courtier (JL.): “Considérations sur l’article 169 de la loi du 10 juin 1994”, Petites Affiches 21 avril

1995, n°48, page 13.

Delville (JP.): “les incidences de la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif sur le

cautionnement”, JCP éd G, 1996, I, 3961.

[9] Défrenois 94, Art 35786, page 578.

[10] Soinne (B.): “La clôture de la liquidation judiciaire”, Rev. proc. coll 1993, page 217.

[11] “Le banquier et la caution face à la défaillance du débiteur”, RTDciv, 1993, page 735.

[12] précité supra note n°180

[13] Derrida, Godé et Sortais, op. cit n°12

[14] Dureuil (B.) et Mestre (J.): “la purge des dettes de l’article 169 de la loi du 25 janvier 1985”, Rev.

proc.coll 89 page 389.

[15] CA Dijon 19 décembre 1991, RJDA 92, n°1165.

[16] “Brèves remarques sur la situation de la caution après la loi du 10 juin 1994”, RJ.com. 94, 368.

[17] Legeais (D.), op. cit n°24

Simler (P.), op. cit n°9

[18] cf: Chapitre 2 du titre II et, plus particulièrement les articles L 55 et L 64

[19] cf: Chapitre 1 du titre I

[20] JCP éd G 1993, II, 22174

[21] cf: op. cit n°12

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