Cautionnement : Redressement Liquidation Judiciaire

Section II: Le respect du caractère désintéressé de l’obligation de la caution

La nature juridique du cautionnement impose que la caution ne supporte pas définitivement la charge de la dette du débiteur. Pour garantir au mieux la nature désintéressée de cette garantie, la loi du 10 juin 1994 a expressément accordé à la caution, qui a payé au lieu et place du débiteur un recours contre ce dernier (§ 1). Ce recours lui permet de ne pas être tenue plus sévérement que le débiteur principal. Il préserve ainsi le caractère accessoire du cautionnement (§ 2).

Le but ici n’est pas de revenir sur les caractéristiques générales des recours offerts à la caution[1]mais d’apprécier comment ceux-ci vont s’exercer dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif.

Il est pour cela indispensable d’analyser la nature juridique du recours envisagé (A), puis sa portée lors de la clôture de la procédure (B).

La caution bénéficie en droit commun de deux types de recours: elle dispose d’un recours après paiement qui se décompose en un recours personnel et en un recours subrogatoire et, d’un recours avant paiement.

Lequel de ces deux recours est accordé à la caution à l’issue de la clôture pour insuffisance d’actif? Nous allons le voir, il ne peut s’agir que d’un recours personnel après paiement.

Le recours envisagé par la loi à la clôture de la procédure pour insuffisance d’actif est assurément un recours après paiement. Cette solution est imposée par l’article L 169 al 4 qui accorde un recours à la caution “qui a payé au lieu et place du débiteur”.

Il est vrai qu’un recours avant paiement serait sans intérêt puisque l’actif du débiteur a été liquidé et que la procédure a été clôturée. Le recours de la caution sera donc un recours après paiement et de nature personnelle.

Le recours subrogatoire permet à la caution d’être subrogée dans les cautions de son créancier à l’encontre du débiteur. Or, comme l’a précisé la loi du 10 juin 1994 “le jugement de clôture de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif ne fait pas recouvrer aux créanciers l’exercice individuel de leurs actions contre le débiteur sauf (...)”.

L’action du débiteur étant suspendue, le recours après paiement de la caution ne peut être de nature subrogatoire; le seul recours possible est donc le recours personnel[2].

Comme le précise M. Brocard[3] “le recours subrogatoire ayant pour conséquence de mettre la caution au lieu et place du créancier principal n’est pas envisageable puisqu’à son égard, la suspension des poursuites individuelles demeure; le recours de la caution envisagé par la loi ne peut être que le recours personnel après paiement”.

En outre, ce type de recours permet à la caution d’obtenir remboursement auprès du débiteur, non pas seulement des sommes qu’elle a versées au créancier, mais aussi des frais qu’elle a pu exposer et des dommages-intérêts, s’il résulte pour elle un préjudice.

Ce recours personnel préserve donc à la fois l’essence accessoire qui, interdit à la caution d’être plus sévèrement tenue que le débiteur, et la nature de sûreté personnelle qui l’empêche de contribuer définitivement à la dette du débiteur.

Cette question a été envisagée dans le cadre de l’étude du recours pendant la procédure de redressement judiciaire et nous avons montré que la caution était, comme tout créancier de la procédure soumise à une déclaration de créances et qu’à défaut, sa créance serait éteinte[4].

Cependant, dans la cadre d’une liquidation judiciaire, seuls les créanciers de l’article L 40 dont la créance est née au cours de la période d’observation et, qui sont demeurés impayés deviennent des créanciers antérieurs, qui doivent déclarer leurs créances.

Or, les créances de la caution ne prendront naissance qu’à l’issue de la clôture des opérations de liquidation. La déclaration de créances n’est donc pas nécessaire. De plus, selon M. Brocard, “la caution dans cette hypothèse n’est pas considérée comme un créancier au sens strict mais, comme un codébiteur accessoire non intéressé à la dette. La déclaration de créances ne sera donc pas exigée”.

La loi du 10 juin 1994, en reconnaissant expressément le recours de la caution contre le débiteur a entendu respecter l’engagement non intéressé de la caution. Si, en théorie, il ne peut s’agir que d’un recours personnel après paiement, il se révélera en pratique illusoire.

L’efficacité du recours personnel de la caution dépend en réalité de la nature de la personnalité juridique du débiteur. Dans l’hypothèse d’un cautionnement donné à une entreprise individuelle, un artisan ou un commerçant, le patrimoine du débiteur ne disparait pas à l’issue de la clôture de la liquidation judiciaire; alors que le jugement de liquidation emporte dissolution de la société.

Lorsque le débiteur, entrepreneur individuel, artisan, commerçant ou agriculteur est soumis à une procédure de liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d’actif, son actif est liquidé mais, son patrimoine ne disparait pas; ceci lui permet d’ailleurs d’entreprendre une nouvelle activité sans que les créanciers puissent reprendre leurs poursuites à son encontre.

Le recours de la caution sera donc possible au fur et à mesure de la reconstitution du patrimoine du débiteur et, afin d’améliorer l’exercice de ce dernier, M. Brocard précise “que la caution peut prendre des mesures conservatoires”.

Le recours pourra également s’exercer à l’encontre de l’associé unique d’une E.U.R.L liquidée ou d’une S.A.R.L.

Deux limites doivent néanmoins être posées. Si la loi du 10 juin 1994 avait essentiellement pour but de respecter la nature accessoire du cautionnement, l’exercice du recours peut très rapidement avoir un effet pervers.

En effet, si le montant des sommes avancées est assez important, la finalité de l’article L 169 al 1, qui est la reprise d’une nouvelle activité par le débiteur sera réduite à néant. Comment envisager de reprendre une activité si le passif antérieur n’est pas encore comblé?

De plus, comme le précise M. Brocard[5], la caution se trouvera souvent en concours avec d’autres créanciers. Ainsi, en cas de recours contre un associé unique, la caution pourra se retrouver face à d’autres créanciers qui, par le biais de l’article 1844-5 al 3 C. civ ont pû eux aussi reprendre leurs poursuites.

La caution, selon M. Brocard “viendra également en concours avec les créanciers personnels du débiteur, notamment si ce dernier est en régime de communauté[6].

Sous réserve de certaines limites, l’efficacité du recours de la caution contre un entrepreneur individuel est donc subordonnée à la reconstitution de son patrimoine. Il parait en revanche illusoire pour la caution d’une personne morale.

Contrairement à l’entrepreneur individuel, la liquidation judiciaire d’une personne morale et la clôture pour insuffisance d’actif qui peut en résulter entrainent la disparition du patrimoine du débiteur. Le jugement de liquidation emporte dissolution de la société et, l’article L 218 prévoit sa radiation du registre du commerce et des sociétés. La personnalité morale disparait donc et, avec elle son patrimoine.

En conséquence, le recours de la caution parait impossible, faute de patrimoine.

De plus, comme le précice M. Brocard, “l’action contre les associés est également impossible puisque leur responsabilité est limitée à concurrence de leurs apports”.

C’est seulement dans certaines hypothèses que la caution pourrait recouvrer sa créance. Ainsi, en cas d’action en comblement du passif, l’article L 180 prévoit que les dirigeants doivent supporter le passif de la personne morale qui résulte de leurs fautes de gestion. Ce serait donc en vertu de cette extension de responsabilité que la caution pourrait améliorer son recours.

Serait aussi envisageable, comme précédemment le recours contre l’associé unique d’une E.U.R.L ou d’une S.A.R.L dont l’ensemble des parts est réuni en une seule main puisqu’en vertu de l’article 1844-5 C. civ, la liquidation emporte transmission universelle du patrimoine de la société à l’associé unique et que ce dernier est tenu du passif sur l’intégralité de son patrimoine.

Cependant, dans toutes ces hypothèses, la caution subira, comme nous l’avons déjà fait remarquer, le concours des autres créanciers de la procédure.

Si la réforme de 1994 avait pour but de rétablir la véritable nature du cautionnement en accordant à la caution un recours contre le débiteur, l’efficacité de ce dernier parait en pratique bien souvent compromis. S’il parait quelque peu possible lorsque la caution garantit une personne physique, il reste illusoire à l’encontre d’une personne morale.

Néanmoins, d’un point de vue théorique, l’apport de la loi du 10 juin 1994 est considérable, dans le sens où l’article L 169 al 4 préserve de manière expresse le caractère accessoire du cautionnement.

Le législateur est donc parvenu à concilier la finalité du cautionnement avec son essence accessoire.

Les dispositions de l’article L 169 al 4 réalisent une conciliation incroyable. Le droit des procédures collectives confirme certes l’idée que la caution est avant tout garante de l’insolvabilité du débiteur, mais refuse de lui faire supporter tout le poids de la dette; il lui offre donc un recours personnel contre le débiteur.

Le respect du caractère accessoire (A) combiné avec la finalité du cautionnement permet de poser que l’un et l’autre ne sont pas incompatibles (B).

Nous l’avons vu tout au long de nos développements, le droit des procédures collectives respecte le droit du cautionnement, et s’il y déroge, ce n’est que par une disposition expresse.

Dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif, le droit des procédures collectives est aussi intervenu mais non pour poser des règles dérogatoires au cautionnement mais, au contraire pour le préserver.

C’est une remarque non négligeable, surtout lorsque l’on sait, à quel point aujourd’hui le droit des procédures collectives perturbe de nombreuses disciplines et “balaye tout sur son passage”.

C’est la situation inverse qui se produit ici; la caution doit jouer son rôle, c’est à dire se substituer au débiteur et désintéresser le créancier mais, elle doit aussi conserver un recours récursoire. Or, le dispositif légal le lui permet expressément.

Nous pouvons donc poser, que quelque soit le cadre judiciaire: redressement ou liquidation, l’ouverture d’une procédure ne modifie pas à elle seule, sauf disposition contraire, le régime du droit commun du cautionnement.

La caution demeure un débiteur accessoire non intéressé à la dette et qui bénéficie d’un recours. La jurisprudence respecte ce principe en cas de redressement judiciaire et, le législateur en a fait de même en cas de liquidation judiciaire.

La confrontation des règles destinées au traitement des difficultés du débiteur avec celles du droit du cautionnement n’impose pas, ipso facto une éviction du droit commun, sauf si le législateur entend y déroger pour les besoins du redressement.

Ainsi, de manière générale, la finalité du cautionnement n’est pas incompatible avec son essence accessoire.

B) La compatibilité de la finalité de sûreté du cautionnement avec son essence accessoire

L’article 169 al 4 de la loi du 10 juin 1994 le démontre: la compatibilité de la finalité de sûreté du cautionnement avec son essence accessoire est réalisable.

Nous pouvons simplement regretter que ce soit la seule disposition du droit des procédures collectives qui réalise cette conciliation puisque de manière générale, soit le droit du cautionnement s’applique, soit il est écarté. En effet, si grâce à la jurisprudence, le droit du cautionnement est maintenu, le législateur anéantit parfois tout le dispositif protecteur en posant des règles dérogatoires.

Le droit des procédures collectives n’a jamais pris en compte de manière cohérente l’incidence que peut avoir ces procédures sur le régime de la sûreté. Le droit des sûretés personnelles nécessiterait pourtant davantage que quelques dispositions éparpillées.

Certains auteurs souhaitent une réforme en profondeur du droit des sûretés mais, il semble que celle-ci ne soit pas à l’ordre du jour.

Pourtant, ne serait-ce pas en conciliant astucieusement le droit des procédures collectives et le droit des sûretés que les difficultés du débiteur pourraient être résolues?

Il est certes indispensable que les sûretés jouent leur rôle au moment où le créancier l’a prévu, et plus particulièrement lors de la défaillance du débiteur, mais, sans pour autant dénaturer la nature de cette garantie.

Le constat judiciaire de l’insolvabilité du débiteur ne doit en rien modifier la nature et le régime du cautionnement, à l’exception de dispositions spéciales de la loi.

La solution inverse aurait d’ailleurs pour conséquence de créer un second type de cautionnement “spécial procédure collective”, ce qui n’est guère pensable.

Tels sont les principes que nous pouvons poser pour conclure notre étude sur la situation de la caution dans le cadre des procédures de redressement et de liquidation judiciaires.

Le cautionnement doit rester une garantie efficace et le droit des procédures collectives doit rester d’interprétation stricte et restrictive.

[1] cf: Chapitre 1 du titre I

[2] Mais, Delville (JP.): “les incidences de la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif

sur le cautionnement”, JCP 96, I, 3961, qui pense que le recours subrogatoire serait possible car, selon lui, même si l’obligation du débiteur disparait, les sûretés subsistent. Ainsi, “puique la subrogation personnelle est susceptible de transférer à titre principal les sûretés qui garantissent une créance, la disparition de l’obligation du débiteur pour clôture n’apparait pas comme un obstacle insurmontable à l’exercice du recours subrogatoire par la caution”. Mais, le recours subrogatoire dépend de l’action du créancier et non de l’existence des sûretés. La caution est privée de son recours lorsque l’action du créancier est elle-même prescrite.

[3] précité supra note n°188

[4] Cass. Com, 2 mars 1993, D 93, Somm 310, obs Aynès

[5] précité supra note n°188

[6] cf: toute la jurisprudence relative à la soumission des créanciers personnels aux règles de la procédure collective; la caution subira le concours des créanciers personnels qui n’auront pas été totalement désintéressés.

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