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       INTRODUCTION

Le droit actuel des entreprises en difficulté est reconnu bien souvent comme étant une “ bouée de sauvetage ” lancée par le législateur aux entrepreneurs naufragés ayant heurté un des nombreux icebergs dérivant sur l’océan de l’économie .

 Il suffit pour s’en persuader d’observer les objectifs fixés par les rédacteurs de la loi du 25 janvier 1985 en son art 1e alinéa 1^e :  “ il est institué une procédure de redressement judiciaire destinée à permettre la sauvegarde de l’entreprise le maintien de l’activité et de l’emploi et l’apurement du passif ” .

L’ordre employé pour l’énumération de ces objectifs peut laisser entendre que la sauvegarde de l’entreprise serait un objectif principal ,le paiement des créanciers ne serait quant à lui qu’un objectif secondaire .

 La loi du 25 janvier 1985 en son art 1^e alinéa 2 indique d’ailleurs les moyens envisagés pour atteindre ces objectifs : “ le redressement judiciaire est assuré par un plan arrêté par décision de justice. Ce plan prévoit soit la continuation de l’entreprise soit sa cession ”

Nous le voyons, l’entrepreneur en difficulté pourra bénéficier d’un plan de redressement qui sera soit un plan de continuation soit un plan de cession.

Le plan de continuation consistera à proprement parler en un étalement de la dette accompagné de remises de dettes pour lui permettre de “ remonter la pente ”

Le plan de cession de l’entreprise aura pour effet à l’égard du cédant d’entraîner une “ clôture des opérations ”qui entraînera en vertu de l’art 92 de la loi du 25 janvier 1985 une extinction des poursuites individuelles dans les limites de l’art 169 de la loi. C’est à dire que les créanciers du cédant selon cette disposition ne pourront recouvrir l’exercice individuel de leur droit de poursuite qu’en cas de fraude ou de sanction du débiteur.

La liquidation judiciaire est présentée comme étant l’éventualité la plus extrême n’intervenant que lorsque “ le redressement est manifestement impossible ”[1] .

Mais il faut savoir qu’en pratique la liquidation judiciaire n’est pas toujours le désastre, le cataclysme tant redouté tel qu’il l’était dans les temps anciens.

En effet, en cas de liquidation judiciaire deux situations peuvent être envisagées, soit la liquidation judiciaire sera clôturé par apurement du passif et dans ce cas le débiteur pourra redémarrer sa carrière dans le monde des affaires, soit la liquidation judiciaire sera clôturée pour insuffisance d’actif et dans ce cas l’art 169 alinéa 1^e de la loi du 25 janvier 1985 s’appliquera avec toute sa vigueur, il dispose en effet que“ le jugement de clôture de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif ne fait pas recouvrer aux créanciers l’exercice individuel de leurs actions contre le débiteur ”.

Cette disposition est l’article “ pivot ”, la disposition incontournable du droit des procédures collectives ,grâce à cette disposition ,le débiteur faisant l’objet d’une liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d’actif pourra “ repartir à zéro ” .

Cette disposition permet idéalement de résumer la philosophie, du législateur en la matière : la protection du débiteur, sa sauvegarde même si cette protection se fait au prix du sacrifice des créanciers [2]

On peut affirmer que l’article 169 alinéa 1^er est la grande faveur accordée par le législateur au débiteur, c’est comme l’affirme M Derrida le “ droit de ne pas payer ses dettes ”[3] conféré au débiteur .

 Faveurs de la loi, régime juridique favorable au débiteur en difficulté, toutes ces dispositions de la loi du 25 janvier 1985 font du redressement et de la liquidation judiciaires des “ mets ” recherchés par un nombre croissant de débiteurs.

Ainsi les conjoints des débiteurs qui bénéficient des dispositions de l’art 169 de la loi du 25 janvier 1985 ne se voient pas appliquer en principe  les dispositions de ladite loi.

Et pour éviter les désagréments occasionnés dans pareil cas par l’application corrélative du droit des régimes matrimoniaux [4]à leur égard et de l’art 169 de la loi du 25 janvier 1985 à l’égard du débiteur, ils tentent de toutes leurs forces de se voir appliquer les dispositions de la loi du 25janvier1985 pour échapper à un sort peu enviable comparé à celui du débiteur entrant dans le champs d’application rationne personnae [5]de cette loi.

On peut aussi pour illustrer l’attrait exercé par la loi du 25 janvier 1985 énoncer le souhait émis par les professionnels libéraux d’entrer dans le champs d’application de cette loi, faveur ne leur étant pas pour l’instant accordée .

Il semble néanmoins que leur souhait ne restera pas lettre morte, en effet dans l’état actuel du projet de reforme du droit des entreprises en difficulté il apparaît que le législateur accueillera favorablement cette requête [6] .

La procédure collective, havre de paix, protection recherchée par les débiteurs en difficulté, semble ne pas prévoir véritablement de contraintes à l’égard des personnes en faisant l’objet.

Mais se limiter à cette vision idyllique du droit des entreprises en difficulté consisterait purement et simplement à ignorer un pan important de cet édifice législatif que sont les sanctions pouvant frapper le dirigeant d’entreprise en procédure collective.

Ces dispositions sanctionnatrices ont une importance pratique certaine que nous aborderons ultérieurement mais d’un point de vue historique ces dispositions sanctionnatrices sont primordiales car elles furent longtemps à la base de la législation relative aux entreprises en difficulté.

Actuellement protecteur, le droit de l’entrepreneur en difficulté n’honorant pas ses dettes fut depuis l’origine un droit sanctionnateur.

Ainsi du 5^e au 2^e siècle av. J C, à Rome, la loi des 12 tables prévoyait dans le cadre de la manus injectio [7]un système de poursuite du débiteur défaillant qui était caractérisé par sa barbarie et son inefficacité d’un point de vue économique pour les créanciers.

En vertu de cette loi, le créancier détenait une action sur l’homme, sur la personne du débiteur [8].

Si le débiteur ne veut pas ou ne peut pas payer sa dette reconnue par un jugement  et bien le créancier pourra l’enlever et l’emprisonner dans sa prison privée enchaîné pendant 15 jours.

Si le créancier une fois ce délai passé reste impayé il doit en vertu de la procédure introduite par la loi des 12 tables promener le débiteur enchaîné sur les marchés pendant un délais de deux mois, dans l’espoir que celui ci bénéficiera de la compassion d’un ami ou d’un parent qui désintéressera le créancier en échange de la libération du débiteur.

Si ce chantage reste vain au bout de ce délai de 2 mois et bien plusieurs options se présenteront au créancier.

Il pourra soit vendre le débiteur comme esclave au delà du Tibre (on ne peut vendre comme esclave un citoyen romain sur le territoire de Rome ),soit le réduire en esclavage à son service ,soit enfin le tuer et se partager les morceaux de sa dépouille avec d’autres créanciers impayés [9].

Cette procédure était marquée par deux traits caractéristiques, elle était barbare [10] et inefficace du point de vue des créanciers.

En effet, une fois le débiteur mort, ils ne pouvaient plus recouvrir leur créance

Ce n’est que 4 siècles plus tard que le prêteur par un édit pris en 118 av. J C créa une nouvelle procédure, une action sur les biens du débiteur ,cette action est la venditio bonorum (ou vente des biens ) .

Cette procédure introduisant un véritable mécanisme de recouvrement, bien que n’étant pas marquée par une cruauté comparable à celle introduite par l’injectio mannum ,reste répressive et pour le moins expéditive.

Le recouvrement dans le cadre de cette procédure se fait selon un échéancier précis.

Le prêteur va tout d’abord prendre une mesure conservatoire sur le patrimoine du débiteur. Le patrimoine du débiteur est à partir de ce moment gelé [11]et ce patrimoine est placé sous la surveillance d’un curateur.

Un magister bonorum (ou maître des biens ) établira le bilan du patrimoine actif et passif du débiteur.

Dix jours après la rédaction de ce bilan, le magister bonorum procédera à la vente aux enchères publiques du patrimoine en une seule fois (actif et passif )

L’acquéreur du patrimoine vendu aux enchères sera substitué au débiteur, il sera tenu des dettes et détenteur des droits que le débiteur détenait au moment du gel du patrimoine.

Seulement, il ne faudrait pas ignorer trop promptement que cette procédure à la technicité juridique élaborée s’illustre également par un aspect répressif fort, en effet le débiteur défaillant qui ne veut pas ou ne peut pas honorer ses dettes sera frappé d’infamie.

L’infamie consiste en une éviction pure et simple de la vie sociale.

Le débiteur devenu infâme sera “ rayé de la vie publique ”[12] , il ne pourra être électeur ou éligible, il ne pourra non plus accéder à aucune fonction publique.

Le droit romain ne distingue pas entre le débiteur commerçant et le débiteur non commerçant

Le droit des commerçants apparaîtra véritablement au Moyen-Age par le biais des foires.

Chaque foire ayant son propre droit et chaque province le sien, la matière commerciale n’a pas échappé au morcellement caractéristique du système juridique de l’ancien droit, morcellement qui perdurera en matière commerciale jusque 1673.

On peut sous l’ancien droit distinguer trois droits de la faillite : le droit du midi, le droit des foires et celui de la Coutume de Paris.

Au niveau patrimonial, ces différentes législations se distinguent quant à l’organisation de la procédure [13], mais dans cet ensemble apparemment hétéroclite on peut faire ressortir deux traits communs que sont le paiement des créanciers comme objectif primordial de ces législations, et une répression accentuée à l’égard du débiteur indifféremment que celui ci soit de bonne ou de mauvaise foi .

Le failli ici sera automatiquement frappé de déchéances civiques, civiles et commerciales .

Mais en outre, la faillite entraînera à l’encontre du failli toute une série d’humiliations .

Ces punitions sont dégradantes , elles interviennent sur le plan temporel mais aussi sur le plan spirituel ,elles consistent à faire du failli un paria , un exclus de la vie sociale .

Sur le plan temporel[14], ces punitions étaient :l’exposition au pilori, les cortèges grotesques, des gestes ridicules à accomplir par le failli. De plus le failli comme une flétrissure devait porter le bonnet vert en signe d’infamie .

Sur le plan spirituel ,le failli était en vertu d’une bulle du papa Pie V du 3 novembre 1570[15],frappé d’excommunication  et privé de sépulture chrétienne ; ce qui constituait une exclusion absolue de la vie sociale ,l’église ayant à l’époque une influence déterminante sur les comportements .

Ces usages furent abrogés par une ordonnance royale de 1629 pour être remplacée par la prison pour dette [16].

Ce n’est qu’en 1673 par une ordonnance royale promulguée en mars que sera unifié  et codifié le droit commercial en France .

Cette ordonnance connue sous le nom d’ordonnance Colbert ou même de Code Savary (du nom de son rédacteur )est un texte très élaboré  et marque une grande avancée en matière de difficulté des entreprises en cherchant à établir des distinctions à l’origine d’une gradation dans la gravité des comportements du débiteur défaillant .

La grande distinction introduite par l’ordonnance royale de 1673 est celle entre le failli simple et le banqueroutier .

Le failli simple, selon l’ordonnance, est celui que l’on appellerait à l’heure actuelle le débiteur de bonne foi ; le débiteur malchanceux “ victime d’accidents imprévus ”[17], il bénéficiera d’une certaine clémence .

Mais cette clémence sera toute relative ; il ne faudrait pas croire que seul le banqueroutier frauduleux sera sanctionné .

Ils seront tous deux sanctionnés mais d’une manière différente .

Le failli simple était par sa seule déconfiture considéré comme un individu dangereux [18]voire nocif pour la bonne marche de l’économie et donc il était automatiquement ,dès l’ouverture de la procédure de faillite (dès la cessation des paiements )frappé de déchéances . [19]

Ces déchéances par comparaison avec les punitions du Moyen-Age répondent plus à des objectifs de sûreté, de protection des tiers que de dégradation et de réprobation publique du failli .

Le failli simple sera exclu du monde du commerce ,il sera interdit d’exercer le commerce . Il sera aussi déchu des fonctions publiques .

Le failli est aussi exclu de toute opération de change et interdit d’entrer à la bourse .

Ces sanctions étaient automatiquement infligées au débiteur dès la constatation de sa cessation des paiement .

D’autre part les créanciers pouvaient demander au juge que le débiteur fasse l’objet de la contrainte par corps et ce dès la constatation de sa cessation des paiements .

La banqueroute frauduleuse ,quant à elle supposait de la part du débiteur la commission d’actes frauduleux tels que ceux définis dans les art 10 et 11 de l’ordonnance [20].

Le premier des comportements sanctionné ici est le “ divertissement d’effet ”[21] que l’on appellerait actuellement la dissimulation d’éléments d’actif .

Dissimulation sanctionnable qu‘elle ait été commise avant ou après l’ouverture de la procédure de faillite .

Le deuxième type de fraude sanctionnée au titre de la banqueroute frauduleuse est la hausse simulée de l’actif ou du passif prévue, elle aussi, à l’art 10 de l’ordonnance de 1673 .

La hausse simulée du passif est constituée par le fait de présenter un passif gonflé dans le dessein de décourager, dissuader les créanciers de faire valoir leurs droits .

Ceux ci risquant d’engager des frais élevés pour n’obtenir qu’une infime partie de leur créance impayée préféreront abandonner les poursuites .

La hausse simulée de l’actif ,le fait de présenter un actif “ gonflé ”[22]est une technique permettant au débiteur d’obtenir de la part de ses créanciers croyant son insolvabilité passagère et non définitive un concordat qui lui évitera les déchéances attachées à la faillite [23]et la prison pour dettes .

Autre comportement frauduleux sanctionné au titre de la banqueroute frauduleuse [24]sera le non-respect de ses obligations comptables par le débiteur .

Le débiteur en faillite était tenu de déposer au greffe de la juridiction consulaire ses livres de comptes signés et paraphés . Si il ne le faisait pas il pouvait être sanctionné au titre de la banqueroute frauduleuse

Selon l’art 12 de l’ordonnance de 1673 la banqueroute frauduleuse était passible de la peine de mort[25] prononcée par les tribunaux répressifs[26] .

Néanmoins les juges pouvaient en vertu du principe de l’arbitraire en vigueur sous l’ancien régime modérer la peine .

Les autres peines étaient les galères, le bannissement, l’amende honorable “ véritable peine d’humiliation publique ”[27] ,le carcan ou le pilori .

L’ordonnance de 1673 fait la première distinction dans l’histoire entre le débiteur de bonne foi (le failli) et le débiteur fautif (le banqueroutier frauduleux) mais conserve un système répressif (la répression est maximale à l’égard du banqueroutier frauduleux elle est atténuée à l’égard du failli) .

La chute de la monarchie , l’avènement de la révolution n’aura pas d’effet notable en la matière ,le législateur révolutionnaire se contentant de reprendre les dispositions de l’ordonnance de 1673 . [28]

C’est le Code de Commerce de 1807 qui marquera l’étape suivante de l’évolution du droit des entreprises en difficulté .

Et la matière répressive de cette législation conserve une consistance certaine [29]tout en s’affinant par le biais de l’établissement de nouvelles distinctions entre les comportements pouvant entraîner la sanction de ceux qui les commettent .

Le Code de Commerce de 1807 distingue le malchanceux de l’incompétent et du malhonnête ,les sanctionne tous mais différemment .

Le “ malchanceux ” ou débiteur de bonne foi fera l’objet de la faillite . Elle aura pour effet d’entraîner à l’égard du failli simple nombre de déchéances civiles et publiques[30], il perd qualité de commerçant ,il ne peut plus être électeur ni éligible (cette déchéance s’applique aussi aux élections au sein des tribunaux de commerce et des chambres de commerce), il est interdit d’entrer à la bourse et de porter ses décorations . De plus, la déclaration de faillite pourra engendrer à l’égard du failli la contrainte par corps .

Le commerçant qui aura été ,diront-nous, incompétent voire inconscient en ayant commis des erreurs dans la gestion de son commerce encourra les peines de la banqueroute simple [31]. En effet ,la banqueroute simple, délit correctionnel passible de 2 mois à 2 ans d’emprisonnement, était constituée dès lors que le débiteur avait commis avant sa déclaration de faillite des faits tels que des opérations de pur hasard, des dépenses personnelles excessives, des reventes de marchandises à perte ou au dessous des cours, ou des prélèvements de fonds .

Dans le cas où la banqueroute simple serait constituée l’adoption d’un concordat au profit du débiteur est impossible .

Le code de commerce de 1807 prévoit une sanction exemplaire à l’égard du débiteur malhonnête qui aura commis des fraudes telles que la soustraction de livres comptables, l’exagération du passif, le détournement de l’actif, la dissimulation d’une partie de l’actif .

Ces faits constituent le crime de banqueroute qui est passible des travaux forcés pendant 30 ans .

A cette rigueur succédera un mouvement continu d’atténuation de l’aspect répressif de la législation concernant les entreprises en difficulté, comme le dit M Soinne[32] : “ L’évolution a toujours été une réduction progressive des sanctions notamment depuis le Code de Commerce ” .

C’est par une loi du 28 mai 1838[33] que fut donné le “ coup d’envoi ” de la lente érosion des sanctions frappant le failli, à partir de cette date le banqueroutier simple pourra bénéficier d’un concordat .

En 1867la contrainte par corps est abolie [34].

1889 verra une étape importante un coup définitif qui aura pour effet de transformer un droit éminemment sanctionnateur en un droit protecteur des intérêts des créanciers et de la santé économique du débiteur .

En effet c’est par une loi du 4 mars 1889 ,qualifiée par M Desurvire de loi “ humanitaire ”[35] , qu’est crée la liquidation judiciaire au profit du “ commerçant malheureux et de bonne foi ”[36] .

La liquidation judiciaire introduite par la loi du 4 mars 1889 aura pour effet de lever les sanctions civiles et pénales à l’égard du failli .

Avant 1889, le débiteur défaillant parce qu’il était défaillant devait être sanctionné .

A partir de 1889 , la logique est inversée dans le sens que le débiteur de bonne foi ne sera pas automatiquement frappé de déchéances ; seul le dirigeant qui aura commis un des faits considéré par le législateur comme étant répréhensibles encourra des sanctions .

Et à partir de ce moment ,on assistera à un amenuisement régulier du domaine de la répression au sein du droit des entreprises en difficulté .

Le droit des entreprises en difficulté est depuis le décret du 20 mais 1955, la loi de 1967 et de façon plus marquée dans la loi du 25 janvier 1985 ,un instrument économique[37] servant des objectifs évoluant au gré de la conjoncture .

Comme le constate le professeur Soinne , l’efficacité économique a pris le pas sur la morale dans le monde des affaires [38].

De telle sorte que l’on peut aisément considérer que la sanction du dirigeant d’entreprise est devenue à l’heure actuelle l’exception [39].

Le dirigeant d’entreprise faisant l’objet d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire est présumé être de bonne foi ce n’est que s’il a commis une des fautes réprimées par la loi du 25 janvier 1985 qu’il encoure une sanction .

La notion de sanction doit s’entendre au sens large comme étant la réponse de l’autorité judiciaire à un comportement considéré comme fautif aux yeux de la loi .

La notion de sanction appelle indubitablement celle de faute , de comportement fautif , c’est pourquoi il est judicieux comme le préconise M Sortais[40] prendre en compte au titre des sanctions frappant le dirigeant d’entreprise en procédure collective ,toutes les réactions législatives face à une faute du dirigeant d’entreprise en procédure collective .

Cela revient à aborder non seulement les sanctions pénales et les sanctions civiles mais aussi des mesures telles que le comblement du passif ou  l’extension de procédure .

Ces textes visant le dirigeant fautif donc sanctionnable ne font pas l’objet d’une section particulière au sein de la loi du 25 janvier 1985 .

Il s’agira dans le cadre de cette étude d’étudier les dispositions du titre VI relatif à la faillite personnelle et aux autres mesures d’interdictions, ainsi que les dispositions du titre VII relatif aux sanctions pénales introduites par la loi du 25 janvier 1985, sans pour autant oublier les dispositions de cette loi qui prennent en compte la notion de faute sanctionnable telles que les dispositions introduisant l’action en comblement du passif (art 180 de la loi du 25 janvier 1985) et les dispositions prévoyant l’extension de procédure collective à l’égard du débiteur fautif (art 182 de la loi du 25 janvier 1985) .

Nous aborderons tout d’abord de façon globale la situation du dirigeant fautif d’entreprise en procédure collective (Première partie), puis nous tenterons d’apporter des solutions nouvelles en la matière en se demandant quelle pourrait être sa situation demain (Deuxième partie) .

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