PREMIERE  PARTIE:   

LE DIRIGEANT FAUTIF AUJOURD’HUI

            Les dispositions de la loi du 25 janvier 1985 concernant le dirigeant fautif bien que ne constituant pas une partie spécifique dans le plan de cette loi mettent en place une répression que l’on pourrait qualifier de variée, diversifiée (chapitre 2).

             Et , en l’absence d’un véritable corpus juridique dédié au dirigeant fautif , il serait utile de tenter d’établir une définition unitaire du dirigeant fautif au sens de la loi du 25 janvier 1985 et ainsi de déterminer clairement le champ d’application de la répression introduite par cette loi (chapitre 1^e) .

 CHAPITRE I LE CHAMP D’APPLICATION DE LA REPRESSION

            Le dirigeant fautif, sanctionnable est un dirigeant d’entreprise (Section I) qui a commis des faits considérés par la loi comme étant fautifs (Section II) et donc de nature à entraîner à son égard une sanction .

SECTION I : LES PERSONNES VISEES PAR LA REPRESSION

            La notion de dirigeant est large et dans l’ensemble hétéroclite dans lequel s’inscrivent les fautes sanctionnables, il existe une multiplicité de distinctions quant aux dirigeants visés .

             Relativement aux personnes sanctionnables[1], le système introduit par la loi du 25 janvier 1985 est un système catégoriel .

Le schéma de rédaction utilisé par le législateur est le suivant :un article définit des catégories de dirigeants et indique les articles définissant les fautes qui peuvent être imputées à cette catégorie de dirigeant .

             En vertu de ce système catégoriel, une catégorie de dirigeants d’entreprise serait sanctionnable si elle commet les faits A ,mais si elle commet les faits B , elle n’encourra pas de sanction , tandis que ces faits pourront tout de même entraîner une sanction s’ils sont commis par une autre catégorie de dirigeants .

            Les dispositions de la loi du 25 janvier 1985 déterminant les catégories de dirigeants en question sont les suivantes :

L’Art 179 dispose : “ Lorsq’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire est ouverte à l’égard d’une personne de droit privé ,les dispositions du présent titre sont applicables à ses dirigeants personnes physiques ou morales ainsi qu’aux personnes physiques représentants permanents de ces personnes morales ” .

 Les dirigeants d’entreprise visés dans cet article encourent les sanctions du comblement du passif de la personne morale dont ils assument la direction (art 180 de la loi du 25 janvier 1985) et l’extension de procédure pour faute (art181 et 182 de la loi du 25 janvier 1985) .

 L’art 185 de la loi du 25 janvier 1985 “ Lorqu’une procédure de redressement judiciaire est ouverte, les dispositions du présent titre sont applicables :

1°- Aux personnes physiques exerçant la profession de commerçant, d’artisan ou d’agriculteur ;

2°- Aux personnes physiques dirigeants de droit ou de fait de personne morale ayant une activité économique ;

3°- Aux personnes physiques, représentants permanents de personnes morales , dirigeant des personnes morales définies au 2° ”

L’art 185 de la loi du 25 janvier 1985 vise les dirigeants pouvant voir leur responsabilité engagée au titre de la faillite personnelle .

            Plus précisément, la catégorie des dirigeants désignés au 1° de l’article 185 peuvent être sanctionnés au titre de la faillite personnelle s’ils ont commis les faits définis à l’art 187 de la loi du 25 janvier 1985, les dirigeants de la catégorie désignée au 2° de l’art 185 peuvent eux être particulièrement sanctionnés au titre de la faillite personnelle s’ils ont commis les faits entrant dans les prévisions de l’article 188 de la loi du 25 janvier 1985, Les dirigeants d’entreprise désignés ensemble à l’article 185 de la loi peuvent tous indifféremment être sanctionnés au titre de la faillite personnelle s’ils ont commis un des faits définis à l’art 189 de la loi .

             L’art 196, quant à lui, reprend la même formulation que l’art 185 mais il s’applique aux faits constitutifs de banqueroute définis à l’art197 de la loi du 25 janvier 1985 .

             Néanmoins au sein de ces multiples distinctions, il est de rigueur de constater qu’en la matière, la grande distinction est celle existant entre le droit (Sous section 1) et le fait (Sous section 2) .

Sous-section 1^e :Les dirigeants de droit visés par la répression

            Les dispositions relatives à la faillite personnelle et à la banqueroute s’appliquent aux débiteurs personnes physiques artisans, commerçant et agriculteurs .

En ce qui concerne les dirigeants de personne morales, peuvent s’appliquer à leur égard les dispositions relatives à  la banqueroute et à la faillite personnelle, mais aussi celles relatives au comblement du passif de la personne morale (art 180 ) et celles relatives à l’extension de la procédure pour faute (art 182) .

             § 1 :Le débiteur personne physique

             A/ Le commerçant

             Le commerçant de droit est celui qui correspond à la définition classique de l’art 1^e du Code de Commerce[2] et qui a rempli l’obligation qui lui est faite par le décret n° 84-406 du 30 mai 1984 de s’inscrire au Registre du Commerce et des Sociétés .

Le commerçant de droit est celui qui exerce des actes de commerce au titre de sa profession habituelle et qui est inscrit au Registre du Commerce et des Sociétés .

             L’inscription au Registre du Commerce et des Sociétés aura pour effet de faire bénéficier la personne qui en a fait l’objet d’une présomption simple de commercialité[3] [4].

 Grâce à cette inscription au Registre du Commerce et des Sociétés, il ne sera pas nécessaire de prouver la qualité de commerçant du débiteur pour lui appliquer les dispositions sanctionnatrices de la loi du 25 janvier 1985 .

             Les art 185 et 196 de la loi du 25 janvier 1985 visent au titre des personnes sanctionnables au titre de la faillite personnelle et de la banqueroute ,les artisans en procédure de redressement ou de liquidation judiciaire .

             B/ L’artisan

             La frontière entre le commerçant personne physique et l’artisan est parfois difficile à tracer bien que le législateur par le décret du 10 juin 1983 se soit essayé à l’exercice difficile de l’établissement de la définition de l’artisan .

             Le décret du 10 juin 1983 introduit pour définir l’artisan deux séries de critères[5] : le critère de l’activité exercée et celui du nombre de salariés employés qui ne doit pas dépasser dix .  

            Mais cette distinction n’a que peu d’intérêt en ce qui nous concerne puisque les commerçant artisans et agriculteurs forment une seule et même catégorie de dirigeants qui encourent les mêmes sanctions pour les mêmes faits [6].

             C/ L’agriculteur

             L’activité agricole est définie par l’art 2 de la loi du 30 décembre 1988[7] : “ Sont agricoles toutes les activités correspondant à la maîtrise et à l’exploitation d’un cycle biologique de caractère végétal ou animal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle ainsi que les activités exercées par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de l’acte de production ou qui ont pour support l’exploitation ” .

             L’art 3 de cette loi précise que les agriculteurs doivent être inscrits sur un registre de l’agriculture qui est le semblable du Registre du Commerce et des sociétés pour les commerçants et le Répertoire des Métiers pour les artisans .

             La loi du 25 janvier 1985 prévoit aussi dans son volet répressif la possible sanction des dirigeants de personnes morales en procédures collectives .

             §2 : Le dirigeant de personne morale

            Les art 179, 180, 185 et 186 visent comme entrant dans le champ de la répression les dirigeants de personne morales , que ces dirigeants soient des personnes physiques ou des personnes morales .

             Les dirigeants de droit de personne morale sont “ les personnes régulièrement désignées en tant qu’organes légaux de la personne morale ”[8].

Ce sont les personnes qui exercent à la suite d’une désignation régulière les fonctions de gestion, de direction ou d’administration d’une personne morale .  

            Ce qui caractérise le dirigeant de droit c’est qu’il a fait l’objet d’une investiture officielle, celle du dirigeant de fait ayant été officieuse[9].

             Les dirigeants de droit sont les personnes désignées comme telles par les statuts de la personne morale . C’est la loi du 24 juillet 1966 relative aux sociétés commerciales qui déterminera les dirigeants des sociétés commerciales entrant dans le champ d’application de cette loi .

 Il s’agit du gérant de Sociétés à Responsabilité Limitée ou de l’Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée .

             La détermination des personnes qui pourront faire l’objet d’une sanction en vertu des dispositions de la loi du 25 janvier 1985 pose plus de problémes au sein des Sociétés Anonymes .

 En effet , pour la direction des Sociétés Anonymes, la loi sur les sociétés commerciales du 24 juillet 1966 offre le choix entre deux formules de direction, le Conseil d’administration (art 89 et suivant de la loi du 24 juillet 1966) ou le Directoire avec Conseil de surveillance (art118 et suivants de la loi du 24 juillet 1966) .

 La qualité de dirigeant de droit des membres du conseil d’administration au sens de la loi du 25 janvier 1985 ne laisse pas de doute pour l’ensemble de la doctrine [10].

La loi du 24 juillet 1966 est d’ailleurs la plus claire quand elle énonce à l’art 89 de la loi “ La Société anonyme est administrée par un conseil d’administration ” et à l’art 113 qui précise l’étendue des pouvoirs du président du conseil d’administration : “ Le président du conseil d’administration assume sous sa responsabilité, la direction générale de la société . il représente la société dans ses rapports avec les tiers ” .

             Les administrateurs doivent être diligents et compétents dans le cadre de leur fonction , qui consiste à contrôler la gestion et prendre part aux décisions relatives au devenir de la Société Anonyme ,de telle sorte que la “ passivité ou l’inaction d’un administrateur constituent une faute de gestion qui est de nature à engager sa responsabilité ”[11] 

            En ce qui concerne les membres du directoire de Société Anonyme, leur qualité de dirigeants de droit de la Société Anonyme ne fait pas de doute(art 119 alinéa 1^e de la loi du 24 juillet 1966 : “ La  Société Anonyme est dirigée par un directoire ”) et leur responsabilité pourra être engagée sur le fondement de la loi du 25 janvier 1985 .

             La position plus ambiguë du conseil de surveillance dans la gestion de la Société Anonyme pose plus d’interrogations .

             Et en doctrine la question s’est posé de savoir si “ les membres du conseil de surveillance sont des dirigeants sociaux au sens de la loi du 25 janvier 1985 ”.

 Selon M Martin [12]la loi du 24 juillet 1966 a opéré une distinction , la gestion et la direction de la Société Anonyme sont attribuée au directoire, la surveillance de sa gestion est quant à elle attribuée au conseil de surveillance .  

Selon la loi du 24 juillet  1966 le conseil de surveillance ne participe pas à la gestion et n’assume aucune fonction de direction donc ses membres ne peuvent se voir appliquer une quelconque responsabilité en vertu de la loi du 25 janvier 1985 [13].

            La limite de cette “ intouchabilité ” des membres du conseil de surveillance est leur cantonnement strict au rôle que leur a attribué la loi du 24 juillet 1966 .

S’ils s’immiscent dans la gestion de la Société Anonyme leur responsabilité pourrait être néanmoins engagée .

Ils pourraient, en effet, se voir appliquer les dispositions sanctionnatrices de la loi du 25 janvier 1985 faisant référence à la direction de fait .

Sous-section 2^e :Les dirigeants de fait visés par la répression

             Relativement à la répression introduite par la loi du 25 janvier 1985 la qualité de commerçant de fait des personnes physiques ne pose pas en pratique de problèmes au stade de la répression ,puisque dès l’ouverture de la procédure collective, la qualité de commerçant du débiteur a été admise comme condition nécessaire à l’ouverture de ladite procédure [14].

            La qualité de commerçant de fait est attribuée à la personne qui “ exerce des actes de commerce et qui en fait sa profession habituelle ” [15]. Sans pour autant être inscrit au Registre du commerce et des sociétés .

             La qualité de dirigeant de fait d’une personne morale à l’égard de laquelle est ouverte une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire a quant à elle un grand intérêt en matière de sanction des dirigeants d’entreprises en procédure collective .

En effet , nombre de dispositions de la loi du 25 janvier 1985 y font référence expressément sans pour autant en donner une définition précise .

             L’art 180 de la loi du 25 janvier 1985 introduisant l’action en comblement du passif de la personne morale en redressement ou en liquidation judiciaire par ses dirigeants vise “ tout dirigeant de droit ou de fait ” .  

            L’art 182 de la loi prévoyant l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à l’égard du dirigeant fautif d’une personne morale ,reprend la formule “ tout dirigeant de droit ou de fait ” .

             Reprennent la même formule les art 185 (champ d’application rationne personnae de la faillite personnelle) et 196 (champ d’application rationne personnae de la banqueroute ) de la loi du 25 janvier 1985 .

             C’est à la jurisprudence ,notamment la jurisprudence commerciale et sociale, qu’il a incombé la tache d’élaborer par touches successives les contours de la notion de dirigeant de fait de personne morale .  

            La direction de fait n‘étant jamais présumée , il s’agira pour les juges qui la constatent de motiver spécialement leur décision [16] cette notion juridique restant soumise à un contrôle de qualification par la Cour de Cassation [17]

La Cour de Cassation réaffirme d’ailleurs régulièrement en la matière son rôle d’unificateur du droit, ainsi dernièrement dans un arrêt rendu le 16 mars 1999 elle a affirmé que “ le pouvoir souverain du juge du fond s’exerce par une décision dont les motifs, propre à caractériser en fait la direction de la société, sont soumis au contrôle exercé par elle ”[18].

             La technique jurisprudentielle utilisée en la matière est celle du “ faisceau d’indices ” [19][20] ,ce sera la réunion de critères qui permettra de déterminer l’existence de la direction de fait dans l’espèce soumise au juge , ces indices pris isolément ne permettant pas à eux seuls de l’établir .

             Dans l’ensemble de la jurisprudence rendue en la matière , il est possible de faire ressortir deux séries de critères de la direction de fait .

             Des critères seront déterminants pour établir l’existence d’une direction de fait , d’autre seront supplémentaires sans pour autant être superfétatoires .