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§1e Les critères déterminants dans l’appréciation de la direction de fait Ces critères ont été mis en évidence pour la 1e fois par M Rives-Langes[1]. Ces critères sont au nombre de deux : c’est la prise d’actes positifs de gestion(A) dans une complète autonomie(B) . A/ Les actes positifs de gestion et de direction Le dirigeant de droit peut être sanctionné pour une omission ou une abstention . Tandis qu’en ce qui concerne le dirigeant de fait, celui ci se manifestera par son activité , comme le dit M Tricot “ il se révèle par son action ”[2] . Les actes de gestion et de direction sont des plus variés[3] en pratique , il s’agit de toutes les décisions prises habituellement dans la vie des entreprises par les dirigeants . Il s’agit des décisions relatives à la détermination de la stratégie commerciale et financière de l’entreprise (c’est par exemple la décision de contracter un emprunt pour le compte de l’entreprise [4]) De même que les relations avec les fournisseurs[5], telles que la conclusion de commandes sont des actes de gestion . Sont aussi des actes importants de gestion l’embauche de personnel[6] et la prise de directives à l’égard du personnel [7].
Entrent aussi dans cette catégorie les relations avec les clients de l’entreprises . Selon la doctrine , un seul acte de gestion ne suffit pas à caractériser la direction de fait , comme l’écrit M Tricot “ on ne devient pas dirigeant de fait par un acte unique ”[8]. Il faut comme l’affirme M Mellotté que soit constatée une “ activité positive de gestion ”[9] , le terme “ activité ” est ici le plus approprié puisqu’il exprime une quantité et une qualité d’actes caractérisant la direction d’entreprise . L’activité de direction ne sera caractéristique de la direction de fait que si elle est exercée par l’individu concerné de façon indépendante .
B/ L’autonomie du dirigeant de fait Le dirigeant pourrait ont dire est celui dans l’entreprise qui n’a, selon une expression bien connue, véritablement de comptes à rendre à personne . Il est libre de prendre les décisions qu’il pense être les meilleures pour la bonne marche de l’entreprise qu’il dirige , et assume en principe lui-même les décisions qui ont été préjudiciables à l’entreprise . Le dirigeant de fait est l’individu qui dans la pratique de l’entreprise concernée prends les décisions à celle ci relatives en toute “ souveraineté et indépendance ”[10] selon l’expression de M Rives-Langes .
“ Souveraineté et indépendance ” , formule synthétique reprise et consacrée par la jurisprudence [11] définit idéalement l’attitude du dirigeant de fait présumé :il agit de son propre chef, selon son libre arbitre , il agit volontairement dans un dessein de direction . Cette formule permet aussi d’appréhender aussi l’attitude des dirigeants de droit de la personne morale concernée . C’est leur abstention , leur refus de contrôler les agissements du dirigeant de fait qui permet au dirigeant de fait d’établir son indépendance et sa souveraineté . La souveraineté implique l’absence de contrôle d’une autorité supérieure en droit au dirigeant de fait supposé . La qualité officielle du dirigeant de fait importe peut , c’est son attitude[12] qui permettra de lui attribuer cette qualité de dirigeant de fait .
Ainsi en pratique les exemples sont nombreux et variés, se sont vu attribuer la qualité de dirigeant de fait des associés, des franchiseurs, le mari d’une associée etc. … Il est tout de même à remarquer un phénomène de nature à attirer l’attention qui est celui du dirigeant de fait se dissimulant derrière un “ paravent juridique ” constitué par le contrat de travail .
Les raisons de cette dissimulation sont diverses . Ce mécanisme peut avoir été employé pour contourner une interdiction de gérer, de diriger ou d’administrer une entreprise prononcé à son encontre dans le passé[13] en vertu des art 186 ou 192 de la loi du 25 janvier 1985 . Ce mécanisme peut aussi être employé par un dirigeant qui désire bénéficier des avantages attachés à la qualité de salarié (Assurance Garantie des Salaires, ASSEDIC ,retraites etc. ) . C’est le cas du dirigeant d’entreprise voyant son entreprise péricliter qui démissionne pour placer dans son fauteuil directorial un “ homme de paille ”, un pseudo-dirigeant ,et se fait embaucher par ce nouveau gérant avec un salaire appréciable .
Si l’entreprise tombe définitivement et bien ,en tant que salarié, il sera un créancier privilégié et en théorie ne risquera pas d’être sanctionné en tant que dirigeant pour des fautes commises pendant la période où il était un simple salarié sauf si on arrive à prouver que cet homme dirigeait en fait la personne morale .
Pour ce faire, il s’agira d’apprécier quelles étaient les modalités d’exécution du contrat de travail dans la pratique de l’entreprise en question . Le contrat de travail se caractérise par l’existence d’un lien de subordination de l’employé vis à vis de son employeur .
Si cette organisation est bouleversée dans les faits et bien l’employé pourra le cas échéant être considéré comme étant un dirigeant de fait .
Si le lien de subordination est absent dans les faits et que le pseudo-salarié prend des actes positifs de gestion et de direction , la direction de fait sera établie et il ne pourra en cas de licenciement suite à liquidation judiciaire obtenir salaires impayés et indemnités ASSEDIC .
Ainsi la Cour d’Appel de Versailles dans un arrêt rendu le 8 février 1994[14] a attribué à un salarié la qualité de dirigeant de fait d’une SARL et lui refusa les avantages attachés au statut de salarié au motif qu’il était titulaire de la signature bancaire de la SARL qu’il opérait des mouvements d’envergure sur les comptes de la société et qu’il s’était porté caution pour un prêt consenti à ladite société ,et surtout que dans les faits, le lien de subordination ,élément essentiel du contrat de travail était inexistant donc à ce titre il n’était autre qu’un dirigeant de fait .
La technique du “ faisceau d’indices ” utilisée par la jurisprudence afin d’établir une direction de fait permet l’utilisation par les juges d’un florilège de critères dont certains seront complémentaires des critères de base énoncés par M Rives-Langes [15]sans pour autant être inutiles .
§2e Les critères accessoires dans l’appréciation de la direction de fait
Ces critères ne permettent pas à eux seuls d’établir , de motiver une direction de fait, néanmoins ils permettront d’asseoir la conviction du juge qui a constaté la prise d’actes positifs de gestion dans la plus entière autonomie . Ces critères sont des plus variés et évoluent au gré des cas d’espèce . Ils permettent dans bien des cas de constituer des indices préalables à la constatation d’actes de gestion pris en “ toute souveraineté et indépendance ” . Ainsi on peut citer à ce titre l’existence de liens de parenté entre le dirigeant de droit et le dirigeant de fait ( par exemple dans l’arrêt rendu par la Cour de Versailles le 8 février 1994[16], l’employé était le père du gérant de droit, dans un arrêt rendu par la Cour de Paris le 12 juillet 1976[17] il s’agissait de la mère du gérant de droit, dans un arrêt rendu par la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation le 20 juillet 1973[18] le mari d’une associée était dirigeant de fait .
La rémunération d’un prétendu employé si elle est supérieure à celle des dirigeants de droit sera souvent un indice déterminant en jurisprudence[19] . Dans d’autres cas c’est l’attitude du dirigeant de fait qui permettra d’établir sa véritable qualité de façon déterminante , ainsi dans un arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de Cassation le 19 avril 1994[20] il a été retenu que le directeur commercial “ théorique ” était le seul employé à disposer d’une voiture de fonction, qu’il occupait le bureau directorial et qu’il était considéré notoirement par les clients comme étant le “ patron de l’affaire ” .
Relativement aux dirigeants concernés par la répression introduite par la loi du 25 janvier 1985, le système mis en place par le législateur est un système catégoriel créant des distinctions et des sous distinctions entre les dirigeants fautifs ,cette rigidité étant atténuée par la prise en compte de la notion de dirigeant de fait .
Est un dirigeant sanctionnable au sens de la loi du 25 v janvier 1985 celui qui commet des actes qualifiés de fautes répréhensibles par la loi .
SECTION II :LES FAITS VISES PAR LA REPRESSION
Le législateur a, pour définir les faits répréhensibles commis dans le cadre d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, choisi d’employer la technique inspirée du droit pénal qui est celle des incriminations précises d’interprétation stricte[21] . Nous sommes relativement aux fautes pouvant motiver des sanctions en présence d’un système basé sur des incriminations précises et circonstanciées . Et dans cet environnement faire une énumération par le menu des comportements visés ici ne permettrait pas de cerner correctement la notion de faute répréhensible dans le cadre des procédures collectives . C’est pourquoi il paraît judicieux d’établir une classification des comportements fautifs envisagés dans la loi du 25 janvier 1985 dans un but de simplification . Dans la masse d’incriminations on peut faire ressortir cinq catégories de comportements reconnus fautifs par la loi du 25 janvier 1985 .
Sous-section 1e :Le fait de retarder frauduleusement l’ouverture de la procédure
L’art 182 4° prévoyant des cas d’extension de la procédure collective dont fait l’objet la personne morale aux dirigeants fautifs vise le fait de “ poursuivre abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale ” . L’art 187 qui prévoit des cas de faillite personnelle du commerçant, artisan ou agriculteur personne physique, vise en son 1° “ le fait d’avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements ” . Entrent aussi dans cette catégorie les faits énoncés aux art 189 2° (cas de faillite personnelle) et 197 1°(cas de banqueroute) selon la formule suivante : “ avoir dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, soit fait des achats en vue d’une revente au dessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ”. Est aussi réprimé dans cette catégorie l’omission de faire dans le délai de 15 jours la déclaration de l’état de cessation des paiements (art 189 et 192 alinéa 2 de la loi du 25 janvier 1985) .
Cette catégorie d’incrimination reprends des fautes sérieuses dans le cadre du droit des entreprises en difficulté . Ces faits ont pour trait commun d’être tous faits dans le but de retarder l’ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire . Ces comportements sont dangereux pour la survie de l’entreprise ainsi dirigée . En effet , cette mise en retard artificielle de la cessation des paiements qui aura pour effet de retarder l’ouverture de la procédure va priver l’entreprise d’un temps précieux nécessaire à son redressement en laissant empirer la situation économique de l’entreprise[22] . “ Poursuivre abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements ” consiste purement et simplement à conduire l’entreprise dont le dirigeant a la charge dans une impasse en sachant que de jour en jour l’entreprise s’approche de l’abîme . Ce comportement est une fuite en avant qui n’aura pour effet que d’aggraver le passif de la société et “ d’hypothéquer ” gravement ses chances de redressement . D’ailleurs ce comportement est contraire à la philosophie introduite par le législateur en 1985 qui préconise une ouverture précoce de la procédure collective [23]. L’ouverture précoce de la procédure collective permet en effet dans bien des cas un redressement de l’entreprise par la mise en place de réformes structurelles de l’entreprise par le biais d’un plan de continuation . Une ouverture tardive de la procédure collective conséquence de comportements frauduleux ne se soldera assurément que par une liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d’actif .
Ces actes sont aussi condamnables en ce qu’ils sont potentiellement destructeurs du tissu économique . On pense plus particulièrement ,ici ,aux dispositions des art 189 2° et 196 1°de la loi du 25 janvier 1985 qui visent les achats effectués en vue de revente au dessous du cours et de l’emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds . En effet ces comportements auront pour effet d’aggraver le passif de l’entreprise (par exemple la conclusion d’un prêt à un taux prohibitif est un emploi est un moyen ruineux au sens des dispositions précitées) et donc risquent d’entraîner la liquidation judiciaire de l’entreprise, avec toutes les conséquences néfastes qu’on lui connaît que sont les faibles chances qu’on t les créanciers chirographaires d’être payés, et les liquidations judiciaires en chaîne que peut impliquer l’emploi de tels stratagèmes . La revente au dessous des cours effectuée par une entreprise “ sentant la fin arriver ” est un comportement délibérément dangereux et destructeur du tissu économique, cette attitude “ kamikaze ” pourra avoir des effets dévastateurs sur la concurrence qui, elle, joue le jeu de la probité commerciale . D’ailleurs, comme le signale M le Pr. Soinne , la revente à perte est considérée par l’ordonnance n°86-1243 du 1e décembre 1986relative à la liberté des prix et de la concurrence en son art 32 comme une pratique anticoncurrentielle sévèrement sanctionnée [24],cette constante dans l‘attitude du législateur vis à vis de tels comportements permet s’il n’en était encore besoin le caractère dangereux pour la bonne marche de l’économie de tels agissements . Seront aussi sanctionnés les faits consistant selon diverses méthodes à porter atteinte aux intérêts financiers de l’entreprise .
[1] Rives-Langes “ La notion de dirigeant de fait au regard de l’article 99 de la loi de 1967 ” D 75 Chron 41 [2] Tricot prec [3] Soinne op prec n°2554 p2105 [4] Versailles 13e ch 25 fev 1993 rev proc coll 1993-4 p582 n°5 obs Blanchard ; Gaz Pal 31 juill au 2 août 1994 p15 [5] Soinne n° 2554 p 2106 [6] Tricot prec [7] Soinne op prec p2107 [8] Tricot prec [9] Mellotté prec [10] Chron D 75 p41 prec [11] Paris 3e ch A 9 septembre 1992 Bull Joly 92 p 1219 n° 396 et Cass Crim 3 juin 1991 pourvoi n° 8906929 inédit référence indirecte dans Tricot prec [12] Soinne op prec p2107 [13] ex sous l’empire de la loi de 1967 Cass Com 6 mai 1969 Bull civ IV n°157 [14] jurisprudence reprise dans la chronique de Champaud et Danet RTD Com Avr Juin 1994 p279 [15] D 75 Chron 41 [16] Chronique de Champaud et Danet prec [17] Paris 12 juillet 1976 D 77 IR 42 [18] Cass Com 20 juillet 73 JCP G p344 [19] Cass Com 5 novembre 1991 pourvoi n° 89-19065 inédit ref indirecte in Tricot prec [20] Cass Crim 19 avril 1994 Bull Joly 1994 1309 note Barbieri [21] Derrida, Godé, Sortais op prec n°591 p451 [22] Guyon “ Droit des affaires, T 2, entreprises en difficulté ”, Economica, 6e édition 1997 n° 1409 p 447 [23] Derrida, Godé, Sortais op prec p453 [24] L’art 32 de l’ordonnance du 1e décembre 1986 sanctionne la vente à perte par une amende de 5000 à 100 000 F
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