Procedures collectives : sanctions du dirigeant

Concernant le dirigeant de personne morale ,entrent dans cette catégorie les faits définis aux 1,2 et 3° de l’art 182 de la loi du25 janvier 1985 .

L’art 182 1° vise le fait “ d’avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ”

L’art 182 2° dispose quant à lui “ Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements ,avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ”

L’art 182 3°incrimine le comportement qui consiste à avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ”

Relativement à l’ensemble des dirigeants d’entreprise en procédure collective l’article 189 3° érige en cas de faillite personnelle le fait ”d’avoir souscrit pour le compte d’autrui sans contrepartie des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion eu égard de la situation de l’entreprise ou de la personne morale ”.

Entrent aussi dans cette catégorie les faits de détournement et de dissimulation d’actif[1] visés aux art 182 4° (cas d’extension de procédure collectif au dirigeant de personne morale), 197 3° (cas de banqueroute), ainsi qu’à l’art 189 4° (faillite personnelle du commerçant personne physique ,de l’artisan et de l’agriculteur) .

Ces comportements sont fautifs car ils sont néfastes à la bonne marche de l’entreprise ,ils consistent, notamment en ce qui concerne les art 182 1°, 2° et 3° en une utilisation des biens, du matériel, et des capitaux de la société commerciale dont le dirigeant a la charge, dans un intérêt personnel .

Relativement aux faits définis à l’art 182 2° et 3°,il est reproché au dirigeant de personne morale en procédure collective de n’avoir pas utilisé les forces vives de l’entreprise dans l’intérêt de celle ci , dans le but de faire croître cette entreprise mais pour retirer un avantage quelconque[2] .

Ces faits seront commis dans la plupart des cas contre l’intérêt de l’entreprise et pourront dans bien des cas être au moins en partie à l’origine de la chute de l’entreprise ,de sa cessation des paiements .

Entrent aussi dans la catégorie des faits classés dans cette sous-section les atteintes aux intérêts de l’entreprise par la prise de risques inconsidérés de la part du dirigeant .

Est fautif à ce titre le dirigeant qui a purement et simplement joué à la “ roulette russe ” avec son entreprise .

C’est la prévision de l’art 189 3°de la loi du 25 janvier 1985 :“ avoir souscrit pour le compte d’autrui sans contrepartie des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l’entreprise ou de la personne morale ”.

Cette disposition vise le cas du dirigeant qui conclut un contrat qui occasionnera une dépense excessive eu égard à la taille ou aux capacités financières de l’entreprise . (Par exemple c‘est le cas du dirigeant de petite P.M.E. qui lance une campagne publicitaire d’ampleur nationale alors que les marchés sur lesquels cette entreprise intervient sont de dimension locale réduite) .

Cette catégorie des atteintes aux intérêts financiers de l’entreprise comprend aussi les actes de détournements et ceux de dissimulation d’éléments d’actif visés aux art 182 4°, 189 4° et 197 3° de la loi du 25 janvier 1985 .

Ces faits sont préjudiciables au redressement de l’entreprise mais ils sont aussi et surtout des actes frauduleux aux conséquences graves pour les créanciers voyant ainsi leur gage diminuer[3] .

Les méthodes de détournement et de dissimulation d’actif de l’entreprise sont des plus variées[4] et évoluent avec les époques [5].

Ainsi on pourra citer comme exemple caractéristique le cas du dirigeant de société commerciale qui dissimulera du matériel nécessaire à l’activité de l’entreprise . Il attendra la clôture de la liquidation judiciaire de l’entreprise pour insuffisance d’actif et bénéficiera de l’art 169 alinéa 1^e de la loi du 25 janvier 1985 puis ensuite il créera une nouvelle société qui bénéficiera de l’ancien matériel sans bourse délier .

L’augmentation frauduleuse du passif [6]est une technique plus aléatoire dans son efficacité mais, il faut l’avouer, plus subtile .

Ici l’entrepreneur avec la complicité de tiers souscrira à leur profit des reconnaissances de dettes fictives . Et ceux ci une fois payés lui reverseront une partie de l’argent ainsi détourné . [7]

Tous les comportements visés dans cette sous section consistent en des atteintes aux intérêts financiers de l’entreprise soit dans une intention malveillante (ex : détournement d’éléments d’actif ou, usage des biens ou du crédit de la personne morale dans un intérêt personnel ), soit par une inconscience dangereuse (ex poursuite d’exploitation déficitaire ou , souscription d’engagements trop important eu égard à la situation financière de l’entreprise ).

Sera fautif, aussi, au sens de la loi du 25 janvier 1985 celui qui se sera abstenu de tenir ou aura mal utilisé un outil fondamental en matière commerciale , : la comptabilité .

Divers articles[8] de la loi du 5 janvier 1985 font du non-respect des règles comptables des cas ouvrant à sanction dans toutes les sanctions prévues dans cette loi .

Le code de commerce fait de la tenue de comptabilité une obligation[9] fondamentale pesant sur le commerçant personne physique et pour les personnes morales ayant la qualité de commerçant .

L’art 8 du Code de Commerce énonce cette obligation , l’art 9 alinéa 4 du même code la précise en indiquant que les comptes annuels doivent être réguliers sincères et donner une image fidèle[10] de la situation et du résultat de l’entreprise

La loi du 25 janvier 1985 sanctionne en matière comptable divers manquements au sein des différentes dispositions concernant cette matière .

Trois types de comportements sont visés au sein des infractions comptables de la loi du 25 janvier 1985 .

Au sens strict du terme une comptabilité fictive serait une comptabilité imaginaire , qui n’existe pas ; hypothèse peu probable aussi bien en théorie qu’en pratique .

Il faut plutôt entendre selon M Thorin[11] cette fictivité dans le sens de “ la présence d’écritures fictives au sein des documents comptables ”[12] .

Cette notion d’écritures fictives plus réaliste que celle de comptabilité fictive est selon M Thorin[13] celle admise par les experts .

Ici la caractérisation de la réalisation de la faute pourrait suppose en théorie deux hypothèses .

La simple constatation par les juges de l’impossibilité d’obtenir des documents comptables par le mandataire suffit-elle pour considérer que le dirigeant a fait disparaître la comptabilité de l’entreprise ? Ou bien faut-il en plus prouver que le dirigeant a agit volontairement dans le but de détruire ou dissimuler les documents comptables ?

Il semble qu’en l’état actuel de la jurisprudence [14]que cette dernière thèse a la faveur , la disparition de comptabilité au sens de la loi du 5 janvier 1985 est une infraction de commission et non une infraction d’omission .

Deux comportements comptables peuvent être visés ici :l’absence de tenue de toute comptabilité quand la loi en fait l’obligation[15] et la tenue d’une comptabilité manifestement irrégulière ou incomplète au regard des dispositions légales .

Ces dispositions légales sont au niveau général les articles fondamentaux en la matière que sont les articles 8, 9 et 10 du Code de Commerce .

Et chaque type d’entreprise se voit appliquer une série de règles comptables .

Si certaines de ces règles ne sont pas respectées ,la sanction sera encourue .

Et l’interprétation opérée par la Cour de Cassation est stricte en la matière elle considère que la comptabilité qui ne respecte pas les dispositions du code de commerce qui y sont relatives est assimilée à l’absence de toute comptabilité[16] .

Dans l’ensemble des dispositions sanctionnant les irrégularités comptables ,le législateur a entendu sanctionner le dirigeant qui n’a pas utilisé la comptabilité afin d’analyser la situation économique de son entreprise

La comptabilité si elle est tenue correctement permet de donner une image fidèle de la situation financière de l’entreprise , et ainsi elle est un formidable outil de prévision pouvant aider le dirigeant à prendre les meilleures décisions pour la bonne marche de l’entreprise .

Comme le dit M Pasqualini[17] “ la comptabilité est un procédé d’information économique, financière et juridique bâti avec une ambition spécifique qui est la prise de décision ”

Et le dirigeant d’entreprise qui s’est abstenu de tenir une comptabilité s’est lui-même privé des moyens utiles pour éviter la cessation des paiements de son entreprise . Selon cette optique , le dirigeant qui n’a pas tenu de comptabilité régulière a fait preuve d’un manque de diligence certain qui a pu être préjudiciable à l’entreprise .

Le législateur entend aussi sanctionner le dirigeant qui a pu utiliser la comptabilité comme un moyen de dissimulation d’actes frauduleux ,c’est ce qui correspond à la sanction de la tenue d’une comptabilité fictive pouvant être comme l’affirme M Thorin[18] “ un ensemble d’enregistrements de flux financiers volontairement dénaturés dans leur sens ou dans leur valeur , dans le but de cacher la signification des véritables mouvements du patrimoine de l’entreprise ”.

De plus , indéniablement l’absence d’une comptabilité fidèle à la réalité économique de l’entreprise va priver le mandataire d’un outil nécessaire dans la recherche de moyens de redressement de l’entreprise .

Sous-section 4 Le mépris par le dirigeant des interdictions et sanctions prononcées à

Entrent dans cette catégorie de comportements sanctionnables les prescriptions de l ‘art 190 de la loi du 25 janvier 1985 : “ le tribunal peut prononcer la faillite personnelle du dirigeant de la personne morale qui ne s’est pas acquitté des dettes mises à sa charge ”

Ici est visée la situation du dirigeant de personne morale qui a été condamné en vertu de l’art 180 de la loi du 25 janvier 1985 à combler tout ou partie du passif de la personne morale et qui n’a pas daigné remplir cette obligation prononcée à son égard par le juge .

Dans ce cas le mécanisme répressif employé est le suivant ; on inflige une sanction plus sévère (la faillite personnelle ) à celui qui n’a pas exécuté la peine la moins sévère prononcée à son encontre précédemment .

Il faut aussi viser dans cette catégorie les dispositions de l’art 216 de la loi du 25 janvier 1985 ; “ Quiconque exerce une activité professionnelle ou des fonctions en violation des interdictions, déchéance ou incapacité prévues par les art 186, 192 et 194 de la présente loi sera puni d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 2 500 000 F ou de l’une de ces deux peines seulement ”.

Ce texte, comme le souligne M Fortis[19], “ met fin à un véritable vide juridique qui existait depuis 1967 et qui permettait à une personne déclarée en faillite personnelle de continuer à exercer illégalement une profession commerciale en contravention avec les textes ” .

La loi du 25 janvier 1985 impose à tous les acteurs de la procédure une discipline stricte .

En ce qui concerne le dirigeant d’entreprise en procédure collective s’il ne respecte pas certaines règles régissant cette discipline s’exposera à des sanctions .

Le principe d’égalité entre les créanciers de la procédure implique de la part du dirigeant de l’entreprise en procédure collective l’obligation de respecter ce principe .

L’art 189 4 ° de la loi du 25 janvier 1985 fait du paiement d’un créancier postérieurement à la cessation des paiements au préjudice des autres créanciers un cas de faillite personnelle .

Il s’agit de se demander quel intérêt peut bien avoir un débiteur en payant ses dettes alors que la loi le lui interdit et que dans biens des cas en pratique les bénéfices de l’art 169 alinéa 1^e sont éminemment recherchés par les débiteurs .

Plusieurs motivations peuvent être envisagées soit favoriser un créancier qui est un membre de la famille du dirigeant de l’entreprise en procédure collective soit encore payer un fournisseur important qui pourrait être le fournisseur principal d’une future entreprise créée par le débiteur après la clôture de la procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif[20]

Sera sanctionné le dirigeant qui aura entravé l’action des autres acteurs de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire .

C’est entre autres la situation envisagée à l’art 192 alinéa 2^e de la loi du 25 janvier 1985 qui sont le défaut de remise au représentant des créanciers dans le délai de huit jours suivant le jugement d’ouverture de la liste complète et certifiée de ses créanciers et le montant de ses dettes par le débiteur .

[1] v Dekeuwer “ Cessation des paiements, détournements d’actif et pouvoirs du juge pénal en matière de banqueroute ” , JCP E 1995, I 420 p 37

[2] Me Charvériat in “ Le redressement judiciaire ouvert à l’encontre des dirigeants ” , RJDA 93 2tudes et doctrine p 839 remarque d’ailleurs des similitudes dans la rédaction de l’art 182 3° avec la rédaction des textes incriminants l’abus de bien sociaux . Pour distinguer la banqueroute par détournement d’actif de l’abus de biens sociaux , la cessation des paiements sera un élément déterminant v in Dekeuwer prec

[3] La gravité des conséquences de tels comportement est d’autant plus grande que l’art 169 alinéa 1^e prive en cas de liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d’actif les créanciers de l’exercice individuel de leurs droit de poursuite

[4] Par exemple la Cour de Cassation dans un arrêt rendu le 20 mars 1995 RJDA 95 n° 907,commenté par Mme Mascala in “ Sanctions pénales ” Rev Proc Coll 1996 p134 ; a considéré que le paiement par le gérant d’une SARL en procédure collective d’une créance éteinte constituait un détournement d’actif sanctionnable au titre de la banqueroute

[5] M le Pr Soinne recense de nombreux exemples jurisprudentiels dans son traité n° 2759 p 2293 tels que le versement de salaires excessifs aux membres de la famille du dirigeant occupant des emplois dans la société qu’il dirigeait

[6] Soinne op prec n° 2760 p2296

[7] L’art 204 3°de la loi du 25 janvier 1985 punit des peines de la banqueroute “ ceux qui ont frauduleusement déclaré dans la procédure de redressement t ou de liquidation judiciaire soit en leur nom soit par interposition de personne des créances supposées ”

[8] Art 182 5° et 7°, art 187 2°, art 197 4° et 5°

[9] Dekeuwer-Défossez op prec n°190 et suivant p177

[10] Pasqualini “ Le principe de l’image fidèle en droit comptable ” Thése , Litec 1992

[11] Thorin “ De la théorie comptable à la comptabilité fictive à l’absence de toute comptabilité ” gaz pal 22 avril 1989 p 193

[12] Cette définition est issue de la rédaction de l’art 1743 du Code Général des impôts

[13] Thorin prec p195

[14] Cass Crim 11 juin 1998 , JD 003430 , Rev Droit pén 1998 n°155 p11 note Robert

[15] Les commerçant ,artisans et personnes morales de droit privé sont tenues à la tenue d’une comptabilité ,pas les agriculteurs

[16] Cass Crim 6 dec 1993 Bull crim n°370

[17] thése prec n°443 p365

[18] Thorin prec

[19] Fortis “ les sanctions ” rep com Dalloz

[20] La clôture de la procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif ne fait pas recouvrir aux créancier l’exercice individuel des poursuites en application de l’art 169 alinéa 1^e de la loi du 25 janvier 1985

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