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Sous-section 2 Les sanctions pénales introduites par la loi du 25 janvier 1985 Le droit pénal intervient en matière de direction fautive dans le cadre d’entreprises en redressement ou en liquidation judiciaire ,à deux niveaux ; la banqueroute et la violation d’une interdiction prononcée en application de cette loi . La banqueroute est passible en application de l’art 198 de la loi du 25 janvier 1985 , d’une peine de 5 ans d’emprisonnement et de 500 000F d’amende . Ces peines sont aggravées en vertu de l’art 195 de la loi du 25 janvier 1985 , quand l’infraction a été réalisée dans le cadre d’une société de bourse la sanction est portée à 7 années d’emprisonnement et 700 000F d’amende . Les peines prévues aux art 198 et 199 de la loi du 25 janvier 1985 sont prononcées à titre principal , l’auteur ou le complice de banqueroute encoure aussi les peines complémentaires prévues à l’art 200 de cette loi. (exclusion des marchés publics pour une durée de 5 ans ,interdiction d’émettre des cheques, interdiction des droits civils civiques et de famille de l’art 131-26 du Code Pénal, l’affichage ou la diffusion de la décision de condamnation etc.…). L’art 216 de la loi du 25 janvier 1985 punit d’une peine de 1ans d’emprisonnement et de 2 500 000 F d’amende celui qui n’aura pas respecté une interdiction professionnelle prononcée en application des art 186, 192 et 194 de la loi . Ces sanctions personnelles ne seront pas dépourvues de toutes conséquences financières . En effet , sans ce volet financier , les sanctions seraient incomplètes car n’assurant aucunement la protection des créanciers et de l’entreprise . Sous-section 3 Les conséquences financières des sanctions personnelles L’art 169 alinéa 1e dans la droite ligne des objectifs du législateur [1]institue pour le débiteur qui a fait l’objet d’une liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d’actif un “ droit de ne pas payer ses dettes ”[2] . Mais cette faveur tant critiquée par des membres éminents de la doctrine[3] n’est en réalité accordée qu’au débiteur de bonne foi , victime des affres de la vie des affaires ou tout du moins qui n’a pas été reconnu coupable de fautes passibles des sanctions de la loi de 1985 (faillite , interdiction de gérer de l’art 192 et banqueroute). En effet , il faut atténuer la portée des dispositions de l’art 169 alinéa 1e dans le sens où l’art 169 permet au débiteur de “ repartir à zéro ” et ainsi d’obtenir un reclassement plus facilement mais seulement si celui ci a été de bonne foi . L’art 169 alinéa 3 dispose en effet : “ les créanciers recouvrent leur droit de poursuite individuelle en cas de fraude à l’égard des créanciers , de faillite personnelle ,d’interdiction de diriger ,ou contrôler une entreprise commerciale ou une personne morale , de banqueroute ou lorsque le débiteur ou la personne morale dont il a été le dirigeant a été déclarée en état de cessation des paiements et que la procédure a été clôturée pour insuffisance d’actif ” .
Selon ces dispositions , le prononcé de la faillite personnelle ou de la banqueroute du débiteur entraînera la déchéance pour ce débiteur des avantages attachés à l’art 169 alinéa 1e . Le débiteur de bonne foi , pourra bénéficier des dispositions de l’art 169alinéa 1e . Le débiteur qui aura été de mauvaise foi ou qui aura commis des faits de banqueroute ou de faillite personnelle ne bénéficiera pas des dispositions de l’alinéa 1e de l’art 169 . Et dans ce cas les créanciers pourront dans ce cas agir individuellement à l’encontre du débiteur jusqu’à l’entier paiement de leur créance et ce avec la force d’un titre exécutoire délivré par le président du tribunal[4]. En vertu de ces dispositions , le débiteur fautif ne sera libéré qu’au jour du complet paiement du passif restant du à la clôture de la procédure de liquidation judiciaire . Comme le dit M Guyon “ contrairement au commerçant en simple redressement judiciaire , le failli continuera de traîner le boulet d’un passif impayé ”[5]. Cette disposition sera d’une efficacité limitée si le débiteur est une SARL ou une EURL, en effet dans ce cas ,le débiteur est une personne morale distincte de ses dirigeants . Mais dans ce cas , ces dispositions seront applicables au dirigeant fautif à l’égard duquel aura été ouverte une procédure collective en application de l’art 182 , cette procédure collective pouvant aboutir à la condamnation du dirigeant au titre de la faillite personnelle en application de l’art 188 de la loi ; en effet selon la jurisprudence[6] “ Le renvoi opéré par l’art 188 aux actes définis à l’art 182 peut déboucher à la fois sur une procédure de redressement judiciaire du dirigeant et sur une condamnation pour faillite personnelle ” .
Le législateur désirerait modifier ces dispositions de l’art 169 alinéa 2 , en effet le projet de réforme prévoit d’exclure l’interdiction de gérer du champ d’application de cet alinéa [7] De plus , en l’état actuel du projet de réforme , ces conséquences financières des sanctions personnelles (faillite personnelle et banqueroute ) ne seront plus à l’avenir automatiques , le juge devra se prononcer sur la reprise des poursuites individuelles à l’occasion du jugement de clôture de la procédure collective . Nous l’avons vu , le juge dispose en vertu de la loi du 25 janvier 1985 d’un véritable arsenal répressif , les sanctions qui sont à sa portée sont nombreuses et variées mais elles ne sont que facultatives et temporaires ;
SECTION II DES SANCTIONS FACULTATIVES ET TEMPORAIRES
Le législateur en 1985 en abolissant la faillite personnelle automatique a choisi de faire de la sanction une éventualité , une faculté laissée au juge qui constate la faute (Sous-section 1). Et cette souplesse s’étend dans la capacité laissée au juge de choisir véritablement le traitement applicable au fautif (Sous-section 2).
Sous-section 1 La liberté de sanctionner offerte au juge L’ensemble des dispositions concernant les sanctions civiles de la loi du 25 janvier 1985 utilisent le verbe “ pouvoir ” faisant ainsi de la sanction du dirigeant fautif une éventualité, une faculté offerte au juge . Les art 180 (comblement du passif), 181 (extension de procédure) 182 (extension de procédure ), 187, 188, 189(faillite personnelle) utilisent le terme pouvoir et ont de la sanction une faculté offerte au juge . Avec cette structure rédactionnelle , les sanctions du dirigeant d’entreprise en procédure collective ne sont plus depuis 1985 les conséquences automatiques de la constatation de comportements fautifs . En plus du choix de sanctionner ou de ne pas sanctionner , le législateur laisse au juge une grande latitude quant aux modalités de sanctions . La rédaction de la loi du 25 janvier 1985 relativement aux sanctions du dirigeant est construite de telle sorte qu’en réalité la constatation d’un comportement fautif par le juge ; permet à celui ci d’appliquer quasi indifféremment l’une ou l’autre des sanctions prévues par la loi voire dans certains cas exercer des cumuls de sanctions . Dans le cadre de l’action en comblement de passif prévue à l’art 180 de la loi du 25 janvier 1985, le juge pourra condamner un ou l’ensemble des dirigeants d’une personne morale à combler tout ou partie du passif , avec ou sans solidarité . Peut ont envisager une plus grande latitude dans le choix de la sanction ? Le juge peut sanctionner un seul des dirigeants ou bien tous les dirigeants ou certains d’entre eux La hauteur de la condamnation peut aller d’une partie infime voire symbolique[8] du passif de l’entreprise à la totalité de celui ci . La condamnation au paiement de tout ou partie du passif peut être solidaire ou non et la hauteur des parts contributives des différents dirigeants est à la discrétion du juge . Si le juge n’affecte pas des parts contributives différents et bien ces parts seront égales en application du droit commun de la solidarité[9] . En ce qui concerne les faits constitutifs de la faillite personnelle ,le juge qui les constate pourra prononcer la faillite personnelle qui entraînera des déchéances et interdictions automatiques (art 186 de la loi du 25 janvier 1985) . Mais il pourra substituer à la faillite personnelle l’interdiction de gérer prévue à l’art 192 de la loi . Cette sanction de l’art 192 de la loi du 25 janvier 1985 est un diminutif de la faillite personnelle , le juge pouvant pour des mêmes faits choisir entre la peine maximale, la faillite et son diminutif . De plus , accentue ce phénomène , le fait que certains actes fautifs soient sanctionnables à plusieurs titres . Et dans ce cas ,le juge qui constatera la commission de tels faits pourra choisir d’appliquer au dirigeant fautif l’une ou l’autre des sanctions prévues pour ces mêmes faits . Ainsi , les faits définis à l’art 182 sont des cas d’extension de procédure au dirigeant fautif , ces mêmes faits sont aussi en vertu de l’art 188 de la loi des cas de faillite personnelle . Le prononcé de la faillite personnelle pouvant être remplacé par son diminutif, l’interdiction de gérer de l’art 192 de la loi du 25 janvier 1985 . En outre ; les faits visés aux 5°, 6° et 7° de l’art 182 de la loi sont ceux visés aux 2° 3° et 4° de l’art 197 comme étant des cas de banqueroute . Les peines de la banqueroute sont des sont des plafonds au sein desquels le juge pénal a toute latitude pour sanctionner . La liberté du choix des sanctions est tout aussi large quand l’art 201 de la loi permet au juge pénal de prononcer en plus des peines de la banqueroute , la faillite personnelle ou l’interdiction de gérer de l’art 192 . Le juge pénal qui constatera la commission de faits constitutifs de banqueroute pourra soit juger que les peines classiques de la banqueroute sont suffisantes soit il y ajoutera le prononcé des sanctions civiles personnelles . Toutes ces sanctions auront des effets limités dans le temps ; ce qui est un trait caractéristique du droit des entreprises en difficulté en matière de sanction .
Sous-section 2 Des sanctions temporaires
En matière de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer de l’art 192 de la loi du 25 janvier 1985 , la sanction est temporaire , “ elle ne sera jamais perpétuelle ”[10]. L’art 195 de ladite loi consacre et régit cet aspect de cette législation . L’alinéa 1e de l’art 195de la loi fixe le principe du caractère temporaire des sanctions de la faillite personnelle et de l’interdiction de gérer de l’art 192 . Cet art 195 alinéa 1e fixe une durée minimale de la mesure sans fixer une durée maximale de celle ci . L’ “ étrangeté ” de cette “ manière de procéder ” s’explique selon M Guyon[11] par le fait que la faillite personnelle et son diminutif ne sont pas des sanctions pénales . L’art 195alinéa 1e fixe une durée minimale sans pour autant indiquer une durée maximale ; et donc il semblerait possible pour les juges de prononcer une faillite personnelle à perpétuité . Mais en la matière la Cour de Cassation a tempéré cette disposition apparemment très répressive . En effet , la Cour de Cassation dans un arrêt rendu le 9 janvier 1996[12] a, pour casser un arrêt d’appel ayant prononcé à l’encontre due la présidente d’un conseil d’administration d’une SA ,l’interdiction à vie de diriger , gérer ou administrer toute entreprise commerciale, tiré argument du fait que l’art 195 alinéa 1e exige que la durée de la mesure soit fixée, et que le fait de prononcer une mesure à vie ne remplit pas cette exigence .
Cet arrêt confirme la tendance de la Cour de Cassation en la matière déjà affirmée le 3 novembre 1992[13] qui exigeait à l’époque que le fait pour une Cour d’Appel de ne pas limiter dans le temps la durée de la mesure constituait une violation de l’art 195 alinéa 1e . Néanmoins, on peut déduire que le prononcé de la faillite personnelle ou de son “ diminutif ” pour une durée de 99 ans voire beaucoup plus ne viole pas la jurisprudence de la Cour de Cassation et n’encourrait pas les foudres des juges suprêmes . Les interdictions et déchéances attachées à la faillite personnelle et à l’interdiction de gérer de l’art. 192 cessent de plein droit au terme fixé par le juge[14] . On remarque les conséquences financières[15] de ces sanctions personnelles ne cessent pas avec les déchéances et interdictions attachées à la faillite personnelle et à l’interdiction de gérer . “ Malgré la cessation de la faillite personnelle , le débiteur reste tenu de régler le passif impayé ”[16]. L’art 195 prévoit aussi comme moyen de relèvement de plein droit du dirigeant sanctionné, la clôture de la procédure collective pour extinction du passif . Cette mesure a les faveurs de M Guyon qui ,juge ici le législateur réaliste . On peut supposer ici le législateur qui avait sanctionné le dirigeant pour sa mauvaise gestion , reconnaît que la sanction du dirigeant n’est plus nécessaire puisque la gestion de ce dirigeant a été assez bonne pour désintéresser l’ensemble des créanciers .
Enfin l’art 195 in fine prévoit la requête en relèvement du dirigeant sanctionné : ” Dans tous les cas l’intéressé peut demander au tribunal de le relever , en tout ou partie des déchéances et interdictions (…) s’il a apporté une contribution suffisante au paiement du passif ” . Le caractère suffisant de la contribution au comblement du passif de l’entreprise est une question de fait laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond . “ Lorsque le relèvement est total il emporte la réhabilitation du dirigeant sanctionné ”[17] Le failli réhabilité pourra ressortir *du tribunal la tête haute et remettre comme le fit en son temps César Birroteau le ruban de la Légion d’Honneur à la boutonnière . Après avoir étudié le système actuel des sanctions du dirigeant d’entreprise en procédure collective, il s’agit de procéder à une critique constructive de ce système pour envisager son avenir .
[1] Cf Art 1e Alinéa 1e de la loi du 25 janvier 1985 [2] Derrida prec Rev Sc crim 1989 [3] Derrida Godé Sortais op prec n° 635 p482 [4] Cette ordonnance peut faire l’objet des recours ordinaires , appel cassation v Derrida Godé Sortais n°573 p432 [5] Guyon op prec n° 1413 p451 [6] Paris 16 oct 1990 D 1990 IR 267 [7] Feugére et Teboul prec [8] L’art 180 de la loi du 25 janvier 1985 ne fixe pas de plancher à la contribution au comblement du passif pouvant être imposée au dirigeant fautif , donc une condamnation au franc symbolique ne risque pas en théorie la censure de la Cour de Cassation [9] Paris 4 fev 1992 Rev Droit des Sociétés 1992 n°79 obs Chaput [10] Guyon op prec n° 1415 p454 [11] Guyon op prec n°1415 p 454 [12] Cass Com 9 janvier 1996, Bull civ IV n°9 [13] Cass Com 3 novembre 1992 Bull civ IV n°343 [14] Art 195 alinéa 1e in fine [15] v plus haut [16] Guyon op prec n° 1415 p454 [17] Art 195 in finé
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