Procedures collectives : sanctions du dirigeant

Deux grands maux frappent la partie sanctionatrice du droit des entreprises en difficulté .

Ces maux sont la complexité du système mis en œuvre en la matière (Chapitre 1^e) et la mise à l’écart, le délaissement des principales victimes des agissements fautifs que sont les créanciers (Chapitre 2^e) de l’entreprise faisant l’objet d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire .

Deux petits mots définissent les réformes souhaitables en la matière , plus de simplicité et plus d’accessibilité .

Avant de trouver des solutions ou tout du moins d’en proposer , il s’agit de cerner le ou les problèmes à résoudre ; là est la démarche la plus judicieuse .

Et en matière de sanctions du dirigeant d’entreprise en procédure collective ;le problème est une complexité aiguë (section 1^e) qu’il serait, semble-t-il, judicieux de résoudre par une réforme pragmatique (section 3) prise en tirant des leçons venues de l’étranger (section 2) .

Il s’agira , ici, avant de proposer des changements établir un diagnostic relatif au droit actuel des sanctions du dirigeant d’entreprise en procédure collective .

Le droit actuel des sanctions du dirigeant d’entreprise en procédure collective souffre d’un mal commun à biens des domaines de notre législation , il souffre d’une complexité chronique et inutile .

Complexité issue d’une part du système catégoriel introduit par la loi(Sous-section 1), d’autre part de la multiplicité des incriminations (Sous-section 3), complexité accentuée encore par une frontière imprécisément déterminée entre le droit civil et le droit pénal(Sous-section 3) .

Nous l’avons vu relativement au champ d’application de la répression du dirigeant d’entreprise en difficulté , la loi du 25 janvier 1985 introduit un système catégoriel .

En vertu de ce système , certains comportements seront sanctionnables s’ils sont commis par des dirigeants entrant dans une certaine catégorie .

Ces faits tout autant moralement répréhensibles faisant parfois montre d’une malhonnêteté certaine ne seront pas sanctionnables s’ils sont commis par un dirigeant n’entrant pas dans la catégorie correspondante .

Ainsi, le commerçant personne physique qui aura poursuivi abusivement une abusivement une exploitation ne pouvant conduire qu’à la cessation des paiements encourra , en application de l’art 187 les sanctions de la faillite personnelle .

Tandis que l’art 182 4° vise le fait pour le dirigeant d’une personne morale d’avoir poursuivi abusivement , dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire ne pouvant conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale .

Dans cette situation, les faits sont les mêmes : “ avoir poursuivi une exploitation déficitaire ne pouvant que conduire à la cessation des paiements ”, donc ils sont autant condamnable d’un point de vue morale et auront qu’ils soient commis dans le cadre d’une entreprise individuelle ou d’une société commerciale les mêmes effets (créanciers impayés, licenciements etc.….).

Seulement , en vertu du système d’incriminations précises instituée dans un système catégoriel, si l’existence de l’intérêt personnel du dirigeant de la personne morale motivant la poursuite de l’activité déficitaire n’est pas prouvée, il ne pourra être sanctionné à ce titre . Tandis que les mêmes faits commis par un commerçant personne physique même s’ils sont motivés par des objectifs louables (par exemple maintien de l’emploi, tentative désespérée de sauvetage d’une entreprise familiale existant depuis plusieurs générations ...) seront sanctionnables par leur seule constatation .

Les distinctions introduites par les art 185,187,188 et 189 (faillite personnelle) compliquent la situation en faisant une répression distributive qui ne résiste pas à l’épreuve des réalités de la pratique .

Le législateur opère une distinction statutaire et non pas économique , de telle sorte que le gérant de petite SARL ou de EURL se verra appliquer les mêmes modalités de répression que le Président Directeur Général de Société Anonyme et des modalités différentes de celles des commerçants exerçant à titre individuel .

Distinctions ,différenciation de traitement difficilement justifiables ,en effet ,en pratique, la situation du gérant de EURL est bien plus proche de celle du commerçant exerçant à titre individuel que de celle du PDG de Société anonyme, bien qu’il se verra appliquer les mêmes réglez s que celles applicables au PDG de Société Anonyme en matière de sanctions du droit des procédures collective .

Nombre de différenciations opérées par la loi du 25 janvier 1985 sont artificielles et constituent un facteur certain de complications inutiles .

En effet ; pour s’en convaincre, il suffit de faire la comparaison entre les faits visés par l’art 187 qui sont des cas de faillite personnelle du commerçant, artisan ou agriculteur personne physique , et ceux visées par l’art 182 qui constituent des cas d’ouverture d’une procédure de d redressement ou de liquidation judiciaire à l’égard du dirigeant de personne morale , sanction pouvant être convertie pour les mêmes faits en faillite personnelle par l’effet des dispositions de l’art 188 de la loi du 25 janvier 1985 .

En effet ,les faits voisés aux 1°, 2° et 3°de l’art 182 de la loi du 25 janvier 1985 font référence à une personne morale et donc ne peuvent être appliqués aux commerçants personnes physiques

Le système de la liste de dirigeants visés par la répression , s’ils commettent des faits incriminés est un facteur certain d’inflation législative , maladie chronique dont souffre notre système législatif .

Ainsi , par exemple on peut citer la situation étrange issue de la combinaison des art 196 et 197 de la loi du 25 janvier 1985 relatifs à la banqueroute .

L’art 196 fixe la liste des personnes concernées “ par les dispositions de la section ” , en établissant des catégories ; de telle sorte qu’à la lecture de cet article on s’attend à l’établissement de distinctions dans les faits sanctionnables relativement aux catégories de dirigeants fixées par l’art 196 .

Mais il n’en est rien puisque les cas de banqueroute définis à l’art 197 de la loi du 25 janvier 1985 sont sanctionnables indifféremment qu’ils aient été commis par une personne appartenant à l’une ou l’autre des catégories définies à l’art 196 de ladite loi[1] .

Outre les distinctions catégorielles relatives au champ d’application rationne personae introduites par la loi du 25 janvier 1985 ; le système d’incriminations introduit par cette loi est un facteur certain de complication .

Le législateur a opté en matière de sanctions du dirigeant d’entreprise en procédure collective un système d’incriminations nombreuses et précises pour ce qui concerne les sanctions civiles telles que l’extension de procédure de l’art 182 et la faillite personnelle .

Il a établi un grand nombre d’incriminations rédigées en des termes précis de telle sorte que face à de tels textes ,l’efficacité de la répression opérée par les juges est toute relative .

En effet , des actes, dans ce système pourront être malhonnêtes sans être sanctionnables . Si le juge ne constate pas que dans un cas d’espèce tous les éléments constitutifs de l’incrimination sont constitués, il ne pourra sanctionner .

Ainsi , l’art 182 4° érige en faute sanctionnable le fait pour le dirigeant de personne morale en procédure collective “ d’avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel une exploitation déficitaire ne pouvant conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale ” .

Un comportement érigé en faute passible de sanction est en principe un comportement qui a été considéré par le législateur représentant de la nation comme étant en contradiction avec l’intérêt national , comme étant nuisible à la société .

La nuisibilité de nombre de comportements visés comme fautifs par la loi du 25 janvier 1985 se retrouve dans les effets sur l’économie induits par de tels comportements .

Et en vertu de la rédaction de l’art 182 4°, le juge qui constate la poursuite abusive d’une activité déficitaire ne pouvant conduire qu’à la cessation des paiements sans la recherche de ma part du dirigeant d’un intérêt personnel ne pourra le sanctionner au titre de l’extension de procédure ou de la faillite personnelle[2] bien qu’un tel comportement qu’il soit ou non réalisé dans un intérêt personnel aura les mêmes conséquences néfastes sur l’économie .

Il ne pourra éventuellement que le condamner à payer tout ou partie des dettes de la personne morale en application de l’art 180 de la loi , puisqu’en jurisprudence il a été reconnu que la poursuite d’une activité déficitaire s’inscrivant dans le temps est une faute de gestion au sens de l’art 180 même en l’absence d’intérêt personnel pour le dirigeant

Seulement l’action en comblement du passif est une sanction purement financière mais elle n’est que financière et elle ne pourra entraîner aucune sanction personnelle (interdiction ou déchéances professionnelles) de telle sorte qu’elle ne pourra avoir pour effet d’écarter du monde des affaires les sujets “ nuisibles ” .

Et , M Lienart[3] de s’en plaindre en remarquant qu’en pratique, il n’est pas rare de voir e dirigeant poursuivi en comblement du passif d’une personne morale en redressement judiciaire , en créer une deuxième pendant la procédure collective de la première .

De plus la multiplicité des cas de faute dans le cadre de la faillite personnelle ou de l’extension de procédure au dirigeant fautif de personne morale aura pour effet dans ce “ magma ” d’incriminations diverses variées et par trop précises il est bien difficile de cerner le comportement que doit adopter le “ bon dirigeant d’entreprise ”.

En voulant envisager toutes les éventualités dans la définition des comportements frauduleux , le législateur a multiplié les cas de fraudes sujettes à sanction pour celui qui les a commises ; de telle sorte que l’on est arrivé au résultat inverse , complication , illisibilité et failles entre les incriminations permettant la réalisation de fraudes sans sanctions .

De plus il est à noter une certaine incohérence dans l’attitude du législateur vis à vis des juges .

Le législateur a doté les juges d’un véritable arsenal répressif[4]mais en a limité grandement la portée en enfermant la définition de la faute sanctionnante dans un carcan rigide et étroit constitué par des définitions précises des fautes sanctionnables .

C’est comme si le législateur avait confié au juge un chien de garde féroce aux crocs acérés pour garder une grande demeure, mais ce chien féroce restant attaché à une chaîne très courte limitant à la portion congrue son champ d’action , de telle sorte que les pillards auront tôt fait de le contourner .

Les juges dans leur lutte se trouvent en quelque sorte entravés dans leur action par ce système ,issu de la méfiance du législateur à l’égard des juges consulaires.

D’ailleurs en jurisprudence on remarque une propension des juges à vouloir se sortir du carcan des incriminations précises .

Ainsi ,on remarque que dès que l’incrimination établie par le législateur est rédigée dans des termes plus larges, les juges n’hésitent pas à utiliser au maximum les possibilités offertes par cette rédaction .

Pour s’en convaincre, il suffit d’observer la jurisprudence rendue relativement à l’incrimination de “ dissimulation ou de détournement d’éléments d’actif ” . [5]

Incohérence encore , quand le législateur répond à la précision des incriminations par une confusion des domaines des différentes sanctions .

En effet , la logique la plus élémentaire exigerait que dans le cadre d’incriminations précises , les sanctions leur correspondant soient délimitées précisément dans leur domaine .

Or en la matière certains comportements pourront entraîner plusieurs sanctions en étant sanctionnables à plusieurs titres .

Par exemple concernant la dissimulation d’éléments d’actif ou leur détournement, ces faits entrent dans toutes les catégories de faits pouvant l’une des sanctions de la loi du 25 janvier 1985 .

- une faute de gestion au sens de l’art 180 de la loi pouvant entraîner la condamnation du dirigeant au comblement de tout ou partie du passif de la personne morale dont il assume la direction [6]

- un cas d’ouverture d’une procédure collective à l’égard du dirigeant de personne morale qui a réalisé cette dissimulation ou ce détournement (art 182 4°)

- C’est donc en vertu de l’art 188 un cas de faillite personnelle pouvant en vertu de l’art 192entraîner à la place de la faillite personnelle l’interdiction de gérer prévue par cet art 192

- C’est enfin un cas de faillite personnelle applicable spécifiquement au débiteur commerçant , artisan ou agriculteur .

Dans cet exemple on peut voir qu’ici , un même comportement peut entraîner toutes les sanctions possibles en matière de direction frauduleuse , ce qui prouve une fois de plus la complexité du système de la loi du 25 janvier 1985 .

De plus cet exemple permet de comprendre aisément comment certains justiciables éprouvent un sentiment profond d’injustice .

En effet pour des faits qualifiés identiquement , les sanctions iront d’une condamnation symbolique au comblement du passif à une peine d’emprisonnement de 5 ans et une amende de 500 000F.

En plus de la multiplicité des textes incriminateurs on peut remarquer que ces textes souffrent d’un éparpillement au sein de la loi du 25 janvier 1985 .

La loi du 25 janvier 1985 n’accorde pas une section spécifique au dirigeant fautif ; les textes le concernant sont éparpillés au sein de 3 sections différentes dans la loi .

Enfin , à la complexité du système introduit par la loi du 25 janvier 1985 vient s’ajouter un dangereux mélange des genres résidant dans une confusion des compétences entre les juges pénaux et les juges civils .

En toute logique , le législateur qui établit des domaines différents entre les sanctions civiles (prononcées par les juges civils) et les sanctions pénales devrait établir une séparation hermétique des deux domaines de compétence de ces deux juridictions .

L’art 201 alinéa 1^e de la loi du 25 janvier 1985 confère au juge pénal qui a jugé coupable de banqueroute un dirigeant d’entreprise , la faculté de prononcer en plus à son égard la faillite personnelle ou l’interdiction de gérer de l’art 192 de cette loi .

Ce qui est une faculté depuis l’entrée en vigueur de la loi du 25 janvier 1985 était un automatisme sous l’empire de la loi de 1967[7].

En effet selon l’art 126 de la loi de 1967 , la condamnation pour banqueroute entraînait de plein droit la faillite personnelle du condamné

La faculté offerte au juge pénal par l’art 201 alinéa 1^e lui permet de “ palier l’excessive indulgence d’un tribunal de commerce qui se serait abstenu de prononcer la faillite personnelle dans un cas où cette sanction paraît justifiée ”[8].

Néanmoins selon M Guyon “ il est choquant qu’un commerçant réputé innocent par un tribunal puisse se voir reprocher les mêmes faits par une autre juridiction et appliquer la sanction que la 1^e avait refusé de prononcer ” .

De plus est tout aussi choquante l’option choisie par le législateur dans la situation prévue au deuxième alinéa de l’art 201 qui dispose “ lorsqu’une juridiction répressive et une juridiction civile ou commerciale ont par des déclarations définitives prononcé à l’égard d’une personne la faillite personnelle ou l’interdiction prévue à l’art 192 à l’occasion des mêmes faits , la mesure ordonnée par la juridiction répressive est seule exécutée ”.

Cette disposition a certes l’avantage pratique de régler préventivement d’éventuels conflits entre la juridiction commerciale et la juridiction pénale qui auraient prononcées toutes deux la faillite personnelle[9] .

Mais le législateur par le mécanisme induit par l’art 201 de la loi du 25 janvier 1985 a pris le risque de mettre face à face deux autorités judiciaires, deux légitimités pour en fin de compte en faire triompher une au désavantage de l’autre créant ainsi , chose très maladroite, une hiérarchie entre deux juridictions de même degré .

Attitude dangereuse , s’il en set pouvant être à l’origine de critiques des magistrats consulaires et de mise en doute de leur compétence par les justiciables .

De même que l’on pourrait penser que cette attitude du législateur pourrait en quelque sorte “ complexer ces magistrats non professionnels .

Nous avons pu apprécier ici les principales lacunes que comporte le droit des procédures collectives en ce qu’il concerne les dirigeants d’entreprise fautifs .

Et avant d’envisager des solutions à ces problèmes , il serait sans doute profitable d’observer les législations étrangères en la matière afin de tirer quelques enseignements .

[1] art 197 de la loi du 25 janvier 1985 : “ En cas d’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire , sont coupables de banqueroute les personnes mentionnées à l’art 196 contre lesquelles a été relevé l’un des faits ci après(…) ”

[2] Et ce en vertu de l’art 188 de la loi du 25 janvier 1985 les faits de l’art 182 peuvent être converti en faillite personne le

[3] Lienart “ les sanctions ” prec

[4] V plus haut

[5] V Soinne op prec n° 2759p 2294&2295

[6] Ex Cass Com 11 juillet 1995 , JCP 1995 II 22549 norte Gibrila

[7] Laborde “ Le nouveau droit pénal des procédures collectives ou la réforme sans bruit ” ; rev proc coll 1987 p1

[8] Guyon op prec n° 1410 p449

[9] Laborde prec

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