|
|
SECTION 2 LA REPRESSION DES DIRIGEANTS A L’ETRANGER
Les législations étrangères relatives aux entreprises en difficulté connaissent toutes une partie répressive , même si elle aurait tendance à s’atténuer . Aucune ne fait à proprement parler figure d’exception ; la distinction dirigeant malchanceux dirigeant fautif est partout présente . Relativement aux sanctions, M Soinne[1] remarque deux tendances : une tendance plus répressive dans les pays latins et une tendance moins sanctionnatrice dans les pays du nord de l’Union Européenne . Quant à l’intervention, de la matière pénale , elle est dans tous les pays de l’Union Européenne , “ La quasi-totalité des législations connaissent la banqueroute prononcée par les juridictions répressives ”[2].
Concernant la répression du dirigeant d’entreprise en procédure collective , nous mettrons en évidence une distinction entre les méthodes employées par les différentes législations dans la définition du dirigeant fautif . Deux tendances peuvent être mises en évidence ; une tendance répressive basée sur des définitions multiples et précises des comportements fautifs et une tendance répressive basée sur une définition globale de la faute sanctionnable .
Sous-section 1 Les législations étrangères basées sur un système d’incriminations multiples Ces législations connaissent un système similaire à celui en vigueur à l’heure actuelle en France ou à ceux qui ont précédé celui issu de la loi du 25 janvier 1985 . §1 La Belgique Chez nos voisins , le système des sanctions du dirigeant d’entreprise en procédure collective est similaire à celui introduit par la loi française de 1967[3] Sont consacrées aux entreprises en difficulté les dispositions du titre 1e du livre 1e du Code de Commerce Belge, dispositions issues d’une loi du 18 avril 1851 . Le système belge connaît des cas de banqueroute simple définis précisément .
La banqueroute simple est automatique pour les faits définis à l’art 573 du Code de Commerce Belge qui sont : - Des dépenses personnelles ou de maison excessives - Des dépenses dans des opérations de jeu ou de pur hasard , ou des opérations fictives de bourse ou sur des marchandises - Des achats en vue de revendre pour retarder la mise en faillite et emprunt et emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds etc. . La banqueroute simple sera facultative pour les cas définis à l’art 574 du Code de Commerce Belge parmi lesquels il y a le défaut de déclaration de la cessation des paiements dans le délai de 3 jours , ou le non-respect d’un concordat . La législation Belge connaît aussi en la matière des cas de banqueroute frauduleuse pour des faits tels que la dissimulation de comptabilité , le détournement ou la dissimulation d’éléments d’actif ou d’augmentation frauduleuse du passif . La banqueroute fera l’objet de publicité , entraînera la condamnation à une amende et entraînera la nullité des actes fautifs . L’action civile des créanciers est possible . Les dirigeants fautifs sanctionnés en Belgique pourront être réhabilités quand le passif aura été intégralement comblé sauf en cas de banqueroute frauduleuse .
§ 2 L’Espagne La législation espagnole en matière de difficulté des entreprises est éminemment répressive et connaît un système définissant précisément les fautes dans le cadre d’une gradation des sanctions en fonction de la gravité des actes réprimés . Il existe en Espagne trois classes de faillite ou “ quiebra ”[4] (en France on l’appellerait la liquidation judiciaire) à l’égard desquels le juge se prononcera lors du jugement déclaratif . Il y a la Faillite fortuite , qui est due à des événements non contraires à une administration régulière et prudente de l’entreprise , elle n’est pas sanctionnée pénalement Il y a aussi la faillite coupable qui est due à une mauvaise administration de la part du commerçant , mauvaise administration révélée par des faits tels que des dépenses excessives ou des ventes à perte pour retarder la faillite . Elle est sanctionnée pénalement . Enfin il y a la faillite frauduleuse qui est l’équivalent de la banqueroute en France ,elle est prononcée en cas de détournements de biens ou d’abus de confiance . Elle est sanctionnée pénalement .
§3 L’Italie En Italie[5] , la faillite entraîne l’inscription suer un registre des noms des faillis au greffe . Pendant la durée de cette inscription , le failli est frappé de diverses interdictions légales l’écartant do monde des affaires . La réhabilitation n’interviendra que si l’ensemble du passif est payé par le failli . En Italie , la répression pénale est intégrée dans un système similaire à celui en vigueur en France sous l’empire de la loi de 1967[6] avec deux types de sanctions pénales qui sont la banqueroute simple et la banqueroute frauduleuse . La banqueroute simple est prononcée dans des cas tels que des dépenses excessives, la participation à des dépenses imprudentes . La sanction la plus grave est infligée aux cas de banqueroute frauduleuse correspondant à nos cas de banqueroute : détournement ou dissimulation d’éléments d’actif , augmentation frauduleuse du passif , falsification ou destruction de la comptabilité .
Sous-section 2 Les législations étrangères prenant en compte une définition globale de la faute Certaines législations relativement à la sanction des dirigeants d’entreprise en difficulté ont opté pour un régime de définition globale de la faute , dans un but d’efficacité et surtout pour éviter que les personnes morales soient des couvertures permettant une malhonnêteté impunie de certains chefs d’entreprise . Ces législations ont mis en place un système comparable à l’action en comblement du passif prévu à l’art 180 de la loi du 25 janvier 1985 tout en évitant d’en faire une sanction uniquement financière .
§1 L’Angleterre Pour les débiteurs personnes physiques , la faillite ou “ bankruptcy ” entraîne automatique ment des déchéances qui cesseront en principe de plein droit à la clôture de la procédure[7] Concernant les dirigeants de personne morale , les deux lois prises en la matière en 1986 (“ the Insolvency Act ” et “ the Company Directors Disqualification Act ”) permettent d’engager leur responsabilité en cas de faillite personnelle de la personne morale [8]. Avant 1986 , la responsabilité des administrateurs pouvait être engagée en cas de faillite si était apportée la preuve d’une intention frauduleuse dans l’exercice de l’administration de l’entreprise ou “ fraudulent trading ”. Depuis 1986 , par l’élaboration du concept de “ Wronful Trading ” ou exploitation commerciale préjudiciable[9], la responsabilité des administrateurs des “ Limited Company ”peut être plus largement engagée . Puisque le concept de “ wrongful trading ”permet de sanctionner un dirigeant de personne morale qui a commis des fautes sans de voir prouver de sa part une quelconque intention frauduleuse , il suffira de déterminer que sa conduite fut au moins en partie à l’origine du dépôt de bilan de la personne morale . Avec la réforme de 1986 , en Grande Bretagne “ ce ne sont plus seulement les dirigeants malhonnêtes mais également ceux qui font preuve de négligence ou d’incompétence dont la responsabilité peu être engagée ”[10]. Le concept de “ wronful trading ” , est un concept large , évolutif et modulable ,bénéficiant d’une grande souplesse laissant aux juges une grande liberté d’appréciation pour s’adapter aux situations nouvelles susceptibles de se présenter en pratique , chose beaucoup plus difficile à opérer dans le cadre d’incriminations précises déterminant les comportements fautifs . La sanction en cas de “ wronful trading ” est la condamnation au versement de dommages et intérêts[11] au profit de la personne morale , assortie d’une interdiction professionnelle de tout exercice d’une direction de société pendant une période de 2à 15 ans .
§2 Le Luxembourg Le Luxembourg ,lui, connaît un système intermédiaire entre l’incrimination générale britannique et la somme d’incriminations précises en vigueur en Belgique . Les fait entraînant les sanctions les plus sévères sont définis par une incrimination générale ,tandis que ceux sanctionnés plus sévèrement sont définis dans le cadre d’incriminations précises . Si le dirigeant a commis une faute de gestion grave et caractérisée ayant entraîné la faillite de la personne morale il pourra se voir infliger une interdiction professionnelle pour une durée de 5 ans et la condamnation au comblement de tout ou partie du passif . Il pourra voir ouvrir à son égard une procédure collective s’il a poursuivi un e exploitation déficitaire ne pouvant conduire qu’a la cessation des paiements . La banqueroute est encourue par le dirigeant qui aura commis un des faits définis précisément par le texte d’incrimination la concernant . Après avoir observé quelques exemples caractéristiques des options législatives choisies par des pays étrangers en matière de sanction du dirigeant d’entreprise en difficulté Il s’agit de tenter d’apporter des solutions aux problèmes soulevés par le système en vigueur en France .
SECTION 3 LES REFORMES SOUHAITABLES
Nous l’avons vu , le système répressif introduit par la loi du 25 janvier 1985 est sujet à la critique . Ce système est touché ” d’une complexité inutile [12]et regrettable. Après avoir mis en évidence les facteurs de complexité constitués par le système catégoriel introduit par la loi du 25 janvier 1985 ainsi que par les incriminations nombreuses et précises des comportements fautifs et par le concours de qualification introduit par l’art 201 de la loi entre les juges civils et les juges répressifs ; il s’agit de s’interroger sur les solutions à apporter . Sous-section 1 Les reformes souhaitables en matière de sanctions civiles §1 Le champ d’application de la répression A / L’abrogation du système catégoriel relatif aux dirigeants fautifs
La loi du 25 janvier 1985 a relativement au champ d’application ratione personnae de la répression introduit un système catégoriel[13] . Ce système est source d’injustices et de complication , il faudrait viser dans une définition générale les dirigeants pouvant être sanctionnés en abrogeant ces distinctions catégorielles . La définition générale précisant le champ d’application ratione personnae de la répression introduite par la loi relative aux entreprises en difficulté pourrait être la suivante : “ Les dirigeants de droit ou de fait des entreprises faisant l’objet d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ” Cette notion permet d’envisager nombre d’hypothèses et met sur un pied d’égalité l’ensemble des dirigeants . Le terme “ entreprise ”employé ici permet d’englober toutes les entités économiques entrant dans le champ d’application de la loi du 25 janvier 1985 . Entités économiques déterminées par l’art 2 de la loi : “ le redressement ou la liquidation judiciaire sont applicables à tout commerçant , à tout artisan et à toute personne morale de droit privé ”. D’ailleurs l’art 3 de ladite loi emploie le terme “ entreprise ” dans ce sens : “ La procédure de redressement judiciaire est ouverte à l’égard des entreprises mentionnées à l’art 2… ”.
Les dispositions sanctionnatrices de la loi de 1985 visent précisément les agriculteurs , commerçants et artisans , les dirigeants personnes physiques de personnes morales , les représentants de personnes morales dirigeant d’autres personnes morales et visent aussi les personnes morales dirigeant d’autres personnes morales . Toutes ces personnes ne sont autres que des dirigeants d’entreprises . L’abrogation des distinctions catégorielles en matière de sanction des dirigeants d’entreprise en procédure collective suppose des modifications quant à la définition des faits constitutifs d’une faute sanctionnable .
B/ Une définition globale de la faute dans un but de simplification et d’efficacité Le système d’incriminations multiples et précises montre rapidement ses limites puisqu’elles peuvent se contourner et constituent des entraves à l’action des juges qui ne peuvent sanctionner que si la totalité des éléments constitutifs de l’incrimination sont avérés . La solution à ces problèmes semble résider dans l’adoption d’un concept de faute définie largement assimilable au concept de “ wrongful trading ” connu des britanniques. Ce concept n’est pas inconnu pour autant du droit français des entreprises en difficulté , il s’agit du concept de faute de gestion envisagé dan l’art 180 de la loi du 25 janvier 1985 . Ce concept est une notion large , globale . Il appartient en la matière aux juges de l’adapter à chaque cas d’espèce . [14]
Il faudrait prévoir une définition du dirigeant fautif comme étant celui qui a commis une faute de gestion ayant contribué à la cessation des paiements de l’entreprise . Cette notion de faute de gestion a beaucoup d’avantages , elle est générale souple et évolutive 1 La notion de faute de gestion englobe les cas ouvrant à sanction personnelle Dans l’ensemble de la jurisprudence rendue en matière de faute de gestion ; la doctrine dans le cadre d’études précises a réussi à distinguer des catégories de comportements fautifs qualifiés de faute de gestion ; ces comportements correspondant aux faits définis dans les cas de faillite personnelle et d’extension de procédure au dirigeant fautif . a) La poursuite d’une exploitation déficitaire La poursuite d’une exploitation déficitaire est reconnue comme étant une faute de gestion au sens de l’art 180 de l loi du 25 janvier 1985 . La jurisprudence est pléthorique [15]et comprend nombre de situations différentes , la poursuite de l’exploitation déficitaire peut avoir été faite dans l’intérêt personnel du dirigeant ; par le biais d’une rémunération importante malgré les difficultés de l’entreprise[16] ou par le fait d’avantager une entreprise dans laquelle le dirigeant fautif est intéressé [17] La poursuite de l’exploitation déficitaire sera d’autant plus fautive qu’elle s’inscrira dans le temps (par ex maintien d’un très grave déficit pendant 4 ans [18].). b) Les atteintes aux intérêts financiers de l’entreprise La faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de l’entreprise est toujours par essence une atteinte aux intérêts financiers de l’entreprise . Donc cette notion englobe tous les comportements tels que la dissimulation ou le détournement d’actif ainsi que les faits définis aux 1°,2°,3° et 4° de l’art 182 de la loi du 25 janvier 1985 . c) La tenue d’une comptabilité irrégulière Le défaut de tenue de comptabilité régulière est admis en jurisprudence comme une faute de gestion et donc elle comprend toutes les fautes répertoriées précisément dans les articles relatifs à la faillite personnelle et à l’extension de procédure faisant référence à la comptabilité . Comme le dit justement M Soinne [19]“ la tenue d’une comptabilité est essentielle pour la gestion de l’entreprise . sans comptabilité il n’existe aucun tableau de bord et la gestion ne peut être considérée comme sérieuse ”. L’irrégularité de la comptabilité sera appréciée eu égard à la taille de l’entreprise et aux règles lui étant y applicables . On sanctionnera l’absence de tenue d’une comptabilité prévisionnelle dans le cadre d’une Société Anonyme[20] mais pas dans le cadre d’une entreprise commerciale individuelle [21] On remarque en pratique les juges rendent en la matière une justice proche des réalités de la vie des entreprise , prenant en compte les spécificités du secteur d’activité de l’entreprise considérée . La faute de gestion permet de sanctionner l’incompétence comme la malhonnêteté . Elle prend en compte un grand nombre de comportements dont une énumération exhaustive ne serait pas possible[22] . Elle permet de sanctionner des comportements notoirement fautifs qu’il serait difficile de sanctionner au titre de la faillite personnelle ou de l’extension de procédure collective au dirigeant fautif .
2 La faute de gestion une notion plus large que les cas de sanction personnelle Le concept de faute de gestion permet de sanctionner des comportements[23] n’entrant pas dans le cadre des définitions précises des faits constitutifs des cas de faillite personnelle ou d’extension de procédure collective au dirigeant . De plus il est admis en jurisprudence que le concept de faute de gestion peut être appliqué à des faits quelque soit l’époque de leur commission . Comme le dit Mme Bourrié Quenillet [24]; “ la faute de gestion peut être commise à tout moment ”.
Selon la Cour de Cassation , l’acception la plus large de la notion de faute de gestion doit être adoptée d’un point de vue chronologique . En effet la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation dans un arrêt rendu le 19 mars 1996[25] a considéré comme une faute de gestion au sens de l’art 180 de la loi du 25 janvier 1985 le choix lors de la création de l’entreprise d’investissements inadaptés ou excessifs compte tenu de leurs conditions prévisibles de financement ”. Est aussi considéré comme une faute de gestion la prise de risques inconsidérés lors de la création d’entreprise , par une rémunération disproportionnée du directeur au vu des possibilités financières de l’entreprise[26] . La notion de faute de gestion permet une répression des auteurs de comportements n’entrant pas dans les incriminés précisément par la loi mais qui font preuve tout de même d’inconséquence, d’incompétence[27] voire de malhonnêteté de la part du dirigeant d’entreprise les ayant commis . Ainsi seront considérés comme des fautes de gestion , la violation des statuts et des règles du droit des sociétés [28], ainsi que la perpétration d’infractions pénales démontrant une utilisation de l’entreprise à des fins personnelles[29] .
Seront aussi des fautes de gestion , des actes divers considérés comme tels par les juges au grès des cas d’espèces[30] [31] Ces comportements peuvent révéler l’ignorance ou la méconnaissance des règles concernant la moralité, l’honorabilité dans le droit des affaires . De même que l’inconséquence de dirigeants relativement à des prises de décisions relativement à la vie de l’entreprise sera le trait caractéristique de l’existence de faute de gestion (par ex mauvais calcul du coût des marchés ; réalisation de l’actif à vil prix par le moyen de rabais importants[32] ) . La faute de gestion est une notion générale qui se caractérise par son champ d’application large mais aussi par sa souplesse , facteur d’adaptabilité de la pratique des tribunaux par rapport à l’évolution rapide de la vie du monde des affaires .
3 La faute de gestion une notion souple donc évolutive Le concept de faute de gestion va permettre une répression efficace des dirigeants incorrects ;l puisque le juge grâce à ce concept pourra sanctionner une attitude sans devoir vérifier que tous les éléments constitutifs d’une incrimination précise sont réunis en l’espèce . La souplesse de la notion de faute de gestion va permettre au juge d’être en relation étroite avec la vie des affaires , il pourra s’adapter aux cas d’espèces et rendre une justice au contact directe de la réalité économique . Cette notion est évolutive , en effet elle pourra évoluer dans le temps au gré de la jurisprudence qui pourra s’adapter aux situations nouvelles qui se présenteront à elle .
Ainsi , la loi n’aura plus de retard par rapport aux pratiques des délinquants , et la répression ne pourra qu’y gagner en efficacité . Comme le disent M Caussain et Viandier “ Les dirigeants doivent être prudents , réfléchis , assidus , employer les instruments comptables de contrôle et de prévision , savoir s’arrêter à temps , ; joueurs et amateurs s’abstenir ”. Cette définition doctrinale du “ bon dirigeant ” est possible grâce à la souplesse du concept juridique de faute de gestion qui permettra efficacement de séparer au sein des dirigeants d’entreprises en procédure collective le “ bon grain de l’ivraie ”. La seule critique envisageable face à une définition générale de la faute sanctionnable serait que cette notion aurait un sens différent selon que l’on se trouve à Lille ou à Marseille , ce serait oublier le rôle d’unificateur du droit que joue en la matière la Cour de Cassation[33] par le biais d’un contrôle de qualification des faits reprochés au dirigeant sanctionné .
La mise en place d’une définition générale de la faute sanctionnable en remplacement du système actuel aura des effets relativement aux modalités de la répression .
[1] Soinne op prec n°135 p125 [2] Soinne op prec n°135 p126 [3] Soinne op prec n°213 p144 et 246 p151 [4] Soinne op prec n°273 p158 [5] Soinne op prec n°197 p140 [6] Soinne op prec n°197 p140 [7] Soinne n°292 p163 [8] “ La Grande Bretagne ” , Dossiers internationaux Francis Lefebvre , n°433 p55 [9] traduction in Harrap’s New shorter ,dictionnaire français-anglais , anglais-français 5e édition 1986 [10] “ L Grande Bretagne “ , Dossiers internationaux Francis Lefebvre n°433 p56 [11] Il existe en Angleterre des assurances qui couvrent ce risque , pourquoi ne pas les instituer en France , les créanciers y auraient tout intérêt [12] Guyon op prec n°1413 p449 [13] v Plus haut [14] Bourrié Quenillet “ La faute de gestion du dirigeant de société en cas d’insuffisance d’actif ” JCP E 1998 Commentaire p 455 [15] v Soinne n°2597 p2154 [16] Ca paris 21 juin 1996 JD n°022149 ref indirecte Bourrié Quenillet prec [17] CA paris 19 dec 1995 JD n°024 764 ref indirecte Bourrié Quenillet [18] Ca Aix 20juin 1995 JD n°034155 ref indirecte Bourrié Quenillet [19] Soinne op prec n° 2598 p2157 [20] C’est une obligation légale issue de la loi du 1e mars 1983 [21] M Pasqualini souhaite pour toute entreprise commerciale l’obligation de tenr une comptabilité prévisionnelle ; il qualifie la dispense de tenue d’une telle comptabilité accordée aux petites et moyennes entreprises de mesure démagogique in thése prec [22] Soinne op prec n° 2601 p2162 [23] V Soinne op prec nombreux exemples jurisprudentiels n°2601 p2162, 2163et 2164 [24] prec [25] Cass Com 19 mars 1996 JD n°000989, JCP ed E 1996 I 584 § 17 Obs Pétel , Banque et droit juill aout 1996 p39 obs Guillot ; Defrenois 1996 art 36371 p935 note Le Cannu [26] Ca Paris 17 mai 1996 JD n°022142 ref indirecte Bourrié Quenillet prec [27] Ex administrateur sans compétences s’abstenant de prendre les décisions nécessaires à la bonne marche de l’entreprise Cass Com 25 mars 1997, RJDA 7/ 97 n°966 [28] Soinne op prec n°2559 p2161 [29] Soinne op prec n° 2600 p2161 [30] Soinne op prec n° 2601 p2162 nombreux exemples jurisprudentiels [31] Caussain & Viandier chronique JCP ed E 1992 I p403 [32] Cass Com 15 dec 1992 inédit ref indirecte in Soinne op prec p 2163 [33] Voir l’ensemble de la jurisprudence de la Cour de Cassation relativement à la notion de faut de gestion
| . . .
|
Copyright © 2002 EXAFI EXADIT - Dernière modification : 10 juin 2006 |
