Procedures collectives : sanctions du dirigeant

Relativement à la répression ,il semble souhaitable, en matière civile, d’introduire un système de sanctions personnalisées , en laissant une grande marge d’appréciation au juge prononçant ces sanctions .

En matière financière il faudrait donner au juge la faculté de condamner le dirigeant de personne morale fautif au paiement de tout ou partie du passif de cette personne morale ,et en ce qui concerne le dirigeant d’entreprise individuelle fautif, permettre au juge de prononcer à son égard la déchéance du bénéfice des dispositions de l’art 169 alinéa 1^e de la loi du 25 janvier 1985.

Il est aussi souhaitable de maintenir des déchéances ou interdictions professionnelles temporaires afin d’écarter du milieu des affaires certaines personnes nuisibles .

Mais il serait préférable de ne conserver que les interdictions de l’art 192 de la loi de 1985 qui sont une faculté laissée au juge et qui peuvent être limités à certains secteurs de l’économie plutôt que les dispositions de l’art 186 instituant une interdiction générale et automatique d’exercer le commerce .

Il paraît impératif de faire de l’art 194 interdisant au dirigeant fautif d’exercer toute fonction publique élective une faculté[1] laissée au juge qui appréciera en l’espèce si l’interdiction dont il fixera la durée est une mesure nécessaire et suffisante .

Cette impérieuse nécessité résulte de la jurisprudence[2] récente du Conseil Constitutionnel qui permet aux faillis de pouvoir être députés maires etc. .

Il paraît en effet anormal qu’une personne qui a été sanctionné pour avoir exercer une mauvaise gestion de son commerce , de son patrimoine , puisse être chargée de la gestion des deniers publics.

Les dispositions de l’art 195 de la loi du 5 janvier 1985 semblent pouvoir être maintenues, celles ci ne sont pas sujettes à de vives critiques en doctrine et la jurisprudence en fait une utilisation pragmatique . [3]

La matière pénale de la loi en ce qu’elle concerne le dirigeant d’entreprise en procédure collective pourra être sujette à la réforme même si l’ampleur de cette réforme sera limitée comme celles des critiques formulées à son égard plus avant .

En matière pénale comme le disait Portalis “ il faut des textes clairs et point de jurisprudence ”.

Les textes introduisant des sanctions pénales à l’encontre du dirigeant d’entreprise en procédure collective répondent de manière satisfaisant à ce critère et au principe constitutionnel de la légalité des délits et des peines institué à l’art 34 de la Constitution et énoncé à l’art 8 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen .

En effet il résulte des dispositions de l’art 34 de la constitution précisant que “ la loi fixe les règles concernant les délits ainsi que les peines qui leurs sont applicables ” il en résulte selon le Conseil Constitutionnel “ l’obligation pour le législateur d’en définir les éléments constitutifs en des termes clairs et précis ”[4]et les dispositions pénales de la loi du 25 janvier 1985 correspondent à ces principes .

Néanmoins on peut souhaiter au vu des complications et des problèmes envisagés plus avant , l’abrogation pure et simple des dispositions de l’art 201 de la loi du 25 janvier 1985.

Ces dispositions permettent , nous l’avons vu au juge pénal de prononcer en plus de la banqueroute du dirigeant sa faillite personnelle ou l’interdiction de gérer de l’art 1982 , sa décision étant seule exécutée si les juges civils ont prononcé pour les mêmes faits une telle sanction .

Ces dispositions discréditent les juges consulaires et peuvent créer des conflits entre des juridictions de même degré[5] .

L’abrogation de l’art 201 permettrait de tracer une frontière claire entre le domaine des sanctions civiles et celui des sanctions pénales permettant par la même au justiciable de mieux s’y retrouver et de donner plus de rigueur à ce domaine juridique , ce dont ne se plaindra pas le juriste digne de ce nom .

En plus de sa complexité ,le droit des sanctions du dirigeant d‘entreprise en procédure collective est d’une accessibilité réduite , limitée aux seuls acteurs institutionnels de la procédure faisant des créanciers, principales victimes des agissements fautifs, des figurants d’arrière plan dans le grand “ péplum ” des procédures collectives .

Les créanciers ,sans lesquels la procédure collective n’existerait pas ont tout intérêt à voir leur débiteur être déclaré fautif au sens de la loi du 25 janvier 1985 .

En effet, si le dirigeant de la personne morale est sanctionné au titre de l’action en comblement du passif prévue par l’art 180 de la loi du 25 janvier 1985 ils verront l’actif de l’entreprise débitrice être majoré par le versement par le dirigeant fautif de sa contribution au comblement du passif de la personne morale en procédure collective ce qui fera s’élever leur gage .

Si le dirigeant de l’entreprise en procédure collective se voit appliquer comme sanction en raison de sa gestion fautive l’extension de procédure de redressement ou de liquidation judiciaire prévue à l’art 182 de la loi du 25 janvier 1985 et bien le gage des créanciers de la personne morale en redressement ou en liquidation judiciaire sera étendu puisque le passif de la procédure ouverte dans ce cas à l’égard du dirigeant comprendra, outre le passif personnel du dirigeant, celui de la personne morale dont il assume la direction .

Si enfin, le dirigeant d’une entreprise en procédure collective est sanctionné au titre de la faillite personnelle ou de l’interdiction de gérer de l’art 192 de la loi du 25 janvier 1985 ou s’il est reconnu coupable de banqueroute , l’art 169 alinéa 3 de ladite loi interviendra , en permettant aux créanciers dans ce cas de recouvrir à la clôture de la liquidation judiciaire du débiteur pour insuffisance d’actif leur droit de poursuites individuelles .

Seulement , la sanction du dirigeant fautif ne pourra intervenir qu’après l'ouverture d'une instance à fin de sanction .

Et les créanciers, tout du moins la quasi-totalité d’entre eux[6] , sont écartés de l’introduction de cette instance par le biais d’un double “ verrouillage ” , un verrouillage tout d’abord de nature textuelle (Section 1^e), et un “ verrouillage ” d’origine jurisprudentielle(section 2^e) cherchant à empêcher la sortie en masse des créanciers de la procédure .

Une telle restriction est regrettable et il s’agira de s’interroger sur les réformes à opérer en la matière (section 3) .

Le législateur a désiré restreindre le nombre des personnes intervenant dans la procédure collective désireuses de déclencher l’ouverture d’une action à fin de sanction du dirigeant fautif .

Pour ce faire, il a employé la technique de l’énumération limitative des personnes recevables à introduire une requête à fin de sanction du dirigeant d’entreprise en procédure collective .

Ces textes énonçant les modalités d’ouverture des actions à fin de sanctionner le dirigeant d’entreprise en procédure collective sont au nombre de trois , il s’agit de l’art 183 de la loi du 25 janvier 1985 , de l’art 1974 de la même loi ainsi que l’art 2010 de ladite loi .

L’art 183 de la loi du 25 janvier 1985 dispose : “ Dans les cas prévus aux articles 180 à 182, le tribunal se saisit d’office ou est saisi par l’administrateur , le représentant des créanciers , le liquidateur ou le commissaire à l’exécution du plan ”

L’art 191 reprend la même formulation mais en faisant référence aux art 187 à 189 de la loi du 525 janvier 1985 .

Dans le cadre de l’action en comblement du passif (art 180) ou de l’extension de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire pour faute (art 181 et 182 de la loi) ou de l’action à fin de mise en faillite du dirigeant d’entreprise en procédure collective (art 187 à 189 de la loi du 25 janvier 1985) seuls des acteurs institutionnels de la procédure collective peuvent saisir le tribunal à fin de prononcer à l’égard du dirigeant d’entreprise en procédure collective une des sanctions civiles de la loi .

Et la rédaction de ces articles est telle que nul ne peut contraindre un de ces acteurs institutionnels à agir à fin de sanction même s’il la malhonnêteté du dirigeant de l’entreprise est patente .

Un ou plusieurs créanciers ne peuvent contraindre un des acteurs institutionnels à saisir le tribunal à fin de sanctionner le dirigeant d’entreprise qui à commis un fait répréhensible .

Il n’est possible au créancier qui a connaissance de la réalisation de faits fautifs par le dirigeant de l’entreprise en procédure collective que d’informer un des acteurs institutionnels de ces faits , sollicitation “ bouteille à la mer ” qui pourra ne pas être suivi d’effets .

L’art 211 de la loi du 25 janvier 1985 dispose, quant à lui, : “ La juridiction répressive est saisie soit sur la poursuite du ministère public soit sur la constitution de partie de l’administrateur , du représentant t des créanciers , du représentant des salariés , du commissaire à l’exécution du plan ou du liquidateur ”

On remarque à la lecture de cet article que les créanciers, salariés compris , principales victimes du délit de banqueroute, sont exclus du champ d’application de cet article .

Le procureur de la république peut engager des poursuites pour voir le dirigeant d’entreprise condamner au titre de la banqueroute .

Et les acteurs institutionnels de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire que sont l’administrateur , le représentant des créanciers , le représentant des salariés , le commissaire à l’exécution du plan et le liquidateur peuvent constituer partie civile dans les limites de l’art 1382 du Code Civil[7].

Les créanciers ne pouvant se constituer partie civile à la lecture de ce texte ils sont pour ainsi dire exclus de l’action à fin de sanction du dirigeant d’entreprise en procédure collective , comme l’affirme M Sortais[8] ces dispositions démontrent l’effacement des créanciers de la procédure collective .

Afin de pouvoir se libérer des contraintes imposées par la loi du 25 janvier 1985 , les créanciers ont fait preuve d’imagination pour contourner tout de même les dispositions des art 183 ,191, 211de cette loi en tentant d’engager la responsabilité civile des dirigeants sur le fondement de textes n’appartenant pas au droit des entreprises en difficulté .

La Cour de Cassation a empêché cette fuite des créanciers victimes d’une faute de la part du dirigeant d’entreprise en procédure collective , en affirmant la prééminence du droit des procédures collectives .

Les créanciers empêchés d’agir à fin de sanction à l’égard du dirigeant fautif ont utilisé divers fondements textuels pour parvenir à engager la responsabilité civile des dirigeants de personnes morales en procédure collective et ainsi espérer un paiement de leur créance moins hypothétique que d’habitude dans le cadre des procédures collectives .

Mais avant d’étudier l’attitude de la jurisprudence par rapport aux créanciers “ ordinaires ” voulant contourner les restrictions des art 183,191 et 211 de la loi du 25 janvier 1985 ,il s’agit de s’attarder sur la situation d’un créancier victime de la fraude du débiteur , le fisc .

L’art 169 de la loi du 25 janvier 1985 confère au débiteur un avantage exceptionnel, en cas de procédure de liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d’actif , les créanciers ne recouvrent pas leur droit de poursuite individuelle en principe .

Le second alinéa de cet art énonce les exceptions à ce principe , dont une exception particulière au profit du Trésor public[9] qui pourra agir en paiement à l’égard du débiteur et de ses dirigeants même après la clôture de la procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif, en cas de fraude fiscale .

Cette disposition fait du fisc un créancier éminemment privilégié pouvant être qualifié de “ tentaculaire ” [10]

Les textes permettant au fisc d’agir contre le dirigeant de personne morale auteur de fraude fiscale sont les art L 266 et L267 du Livre des procédures fiscales[11] .

L’art L 266 du LPF dispose “ lorsque le recouvrement des impositions de toute nature et des pénalités fiscales dues par une SARL a été rendu impossible par

Des manœuvres frauduleuses ou l’inobservation répétée des diverses obligations fiscales , le ou les gérants majoritaires peuvent être rendus solidairement responsable avec cette société du paiement de ces pénalités ou de ces impositions ”.

L’art L 267 Du LPF impose dans les mêmes conditions le paiement des dettes fiscales de la personne morale par les dirigeants mais ce texte est d’application plus large car ayant vocation à s’appliquer à toutes les personnes morales .

En vertu de ces dispositions , ;le fisc pourra à la clôture de la liquidation judiciaire de la personne morale s’il n’a pas été intégralement payé agir en paiement de la dette fiscale à l’encontre des dirigeants de ladite personne morale s’il est avéré de leur part un comportement fautif ayant empêché le recouvrement de la dette fiscale de la personne morale .

La procédure engagée sur le fondement des art L 267 et l 266 du LPF est distincte[12] de la procédure collective ouverte à l’égard de la personne morale , elle a lieu devant le tribunal de Grande Instance du domicile du dirigeant fautif .

Les autres créanciers ne pourront pas engager si facilement la responsabilité des dirigeants sociaux fautifs de par le mouvement de barrage opéré par la cour de Cassation qui fait une application exclusive des dispositions de la loi du 25 janvier 1985 en cas de direction fautive opérée par le dirigeant de personne morale en procédure collective .

L’art 1850 du code civil dispose “ que chaque gérant est responsable individuellement envers la société et envers les tires , soit des infractions aux lois et règlements soit de la violation des statuts soit des fautes commises dans sa gestion ”. ;cette formule est reprise pour les SARL à l’art 52 de la loi du 24 juillet 1966 et à l’art 244 pour les administrateurs de Sociétés Anonymes .

Jusqu’à une jurisprudence récente le cumul entre ces actions en responsabilité application particulières de l’art 1382 pour les personnes morales , et les actions en responsabilité issue du droit des entreprises en difficulté était possible et permettait aux créanciers victimes d’une faute de gestion d’obtenir une action sur les dirigeants ce que ne permet pas la loi du 25 janvier 1985 en son art 183.

Depuis des arrêts rendus par la cour de cassation en 1995 , est affirmée la “ prééminence ”[13] des actions en responsabilité des dirigeants sociaux .

Ainsi un arrêt rendu par la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation le 28 février 1995[14] a mis fin au cumul possible entre les actions issue des art 180 et 183 de la loi du 25 janvier 1985 et l’action issue de l’art 52 de la loi du 24 juillet 1966 par un attendu expéditif “ lorsque le redressement ou la liquidation judiciaire d’une SARL fait apparaître une insuffisance d’actif , les dispositions de l’art 180et de l’art 183 de la loi du 25 janvier 1985 qui ouvrent aux conditions qu’ils prévoient , une action en paiement des dettes sociales ayant contribué à l’insuffisance d’actif , ne se cumulent pas avec celles de l’art 52 de la loi du 24 juillet 1966 : qu’il s’ensuit qu’un créancier est irrecevable à exercer contre le gérant à qui il impute des fautes de gestion , l’action en réparation du préjudice résultant du non-paiement de sa créance ”.

Dans la même veine est à remarquer un arrêt rendu par la Cour de Cassation le 11 avril 1995[15] qui a adopté la même solution relativement à une action intentée par un créancier sur le fondement des art 1382 et 1383 du code Civil à l’encontre d’un gérant de fait d’une Société en procédure collective a qui il était reproché par un créancier une faute de gestion .

Cet arrêt ajoute que l’action en responsabilité fondée sur l’art 1382 du code civil ne peut être intentée à l’encontre du dirigeant de personne morale , si une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire est ouverte à l’égard de cette personne morale même si en l’espèce l’action en comblement du passif prévue à l’art 180 de la loi du 25 janvier 1985 n’a pas été intentée par une des personnes désignée à l’art 183 de ladite loi .

Cet arrêt institue le monopole des actions en responsabilité de la loi de 1985 quand une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire est ouverte , il consacre par la même ,le monopole des personnes désignées à l’art 183 de la loi pour agir en responsabilité à l’égard des dirigeants fautifs .

Enfin un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de Cassation le 20 juin 1995 [16]confirme cette jurisprudence en affirmant l’impossible cumul des dispositions des art 180 et 183 de la loi du 25 janvier 1985 avec celles des art 1382 et 1383 du Code Civil et l’inscrit dans la durée .

M Daigre se félicite de cette jurisprudence[17] et voit dans cette jurisprudence la consécration jurisprudentielle de sa conception doctrinale[18] de l’action en comblement du passif de l’art 180 de la loi du 25 janvier 1985.

Selon lui l’action en comblement du passif est une application particulière de l’art 1382 du Code Civil et il voit dans cette jurisprudence l’application de la règle selon laquelle “ le général s’efface devant le particulier ”.

Il faudrait plutôt voir dans cette jurisprudence , la volonté des juges de la Cour de Cassation de préserver le caractère collectif des procédures de redressement et de liquidation judiciaire en évitant au maximum les possibilités pour certains créanciers du débiteur en procédure collective de sortir de cette procédure en contournant les règles de la loi du 25 janvier 1985 pour obtenir un paiement personnel de leurs créances .

D’ailleurs cette interprétation semble être confirmée par la jurisprudence[20] récente rendue en la matière qui admet une initiative personnelle d’un créancier sur le fondement de l’art 1382 du Code Civil, malgré le monopole d’action des organes de la procédure si cette action d’un créancier vise à la réparation d’un préjudice particulier ou distinct de sa créance .

La jurisprudence rendue relativement à l’art 211 de la loi du 25 janvier semble tout en confirmant le caractère limitatif de la liste des personnes pouvant engager l’action publique dans le cadre d’une procédure tendant à la condamnation au titre de la banqueroute .

L’art 211 de la loi du 25 janvier 1985 prévoit que la juridiction répressive ne peut , pour les infractions du droit des entreprises en difficulté , être saisie que sur la poursuite du Procureur de la République ou sur la constitution de partie civile de l’administrateur ,du représentant des créanciers , du représentant des salariés, du commissaire à l’exécution du plan ou du liquidateur .

La restriction de l’accessibilité de l’action à fin de sanctionner au titre de la banqueroute est moins stricte que celle opérée par l’art 183 de la loi du 25 janvier 1985 .

Cette différenciation est due à la jurisprudence rendue en la matière et à l’intervention en matière pénale de principes de procédure pénale[21] .

La jurisprudence relativement à la constitution de partie civile des créanciers victime de faits de banqueroute laisse plus de marge à ces créanciers en limitant la portée de la restriction introduite par l’art 211 de la loi du 25 janvier 1985 .

La jurisprudence[22] permet aux créanciers de se constituer parties civiles en raison d’un préjudice particulier distinct du montant de leur créance et résultant directement de l’infraction .

La jurisprudence permet d’autant plus largement la constitution de partie civile quand elle vise à la réparation d’un préjudice moral ; c’est ce qu‘a admis la Chambre civile de la Cour de Cassation dans un arrêt du 30 mai 1994[23].

Nous l’avons vu , la loi du 25 janvier 1985 crée au profit des acteurs institutionnels de la procédure collective un monopole dans le déclenchement de l’action à fin de sanction du dirigeant d’entreprise en difficulté .

Et il semble que malgré les tolérances jurisprudentielles en matière de constitution de partie civile des créanciers , ce système n’est pas pleinement satisfaisant car il met à l’écart les principales victimes des actes fautifs du dirigeant d’entreprise en procédure collective , les créanciers .

De plus cette attitude est en quelque sorte contraire à la philosophie de la loi du 25 janvier 1985 ressortant de la construction rédactionnelle de l’art 169 de cette loi , en vertu duquel , le débiteur de bonne foi doit pouvoir “ remonter la pente ”, obtenir un reclassement (alinéa 1^e), le débiteur fautif doit être tenu au paiement de ses dettes jusqu’au désintéressement de l’ensemble de ses créanciers (art 169 alinéa 3) .

Il serait souhaitable de permettre aux créanciers de mettre en marche les actions à fin de sanction du dirigeant d’entreprise en procédure collective si celui ci a réalisé des actes sanctionnables .

Pour parvenir à cet objectif il faudrait permettre à soit un des créanciers du débiteur en procédure collective ,soit à une majorité de créanciers de déclencher une telle procédure à fin de sanction voire permettre à une majorité de créanciers de forcer leur représentant à déclencher les poursuites du dirigeant à fin de sanction .

Il faut savoir qu’au lendemain des arrêts rendus en 1995 relativement au champs d’application de l’art 183 de la loi du 25 janvier 1985 a été déposée à l’Assemblée Nationale le 7 mars 1995[24],une proposition de loi visant à permettre l’exercice des dispositions des art 180 et suivants de la loi du 25 janvier 1985 par tout créancier bénéficiant d’une hypothèque ou d’un privilège ou dont la créance s’élève à un montant excédant le 10^e du montant total des créances déclarées [25].

Cette proposition est à accueillir favorablement puisqu’elle permet aux créanciers ne plus être tout à fait des acteurs oubliés en matière de sanctions du dirigeant d’entreprise en procédure collective fautif .

[1] Le projet de réforme semble vouloir répondre à cette attente en mettant la législation en conformité avec l a jurisprudence constitutionnellle cf Feugéne et Teboul prec

[2] v plus haut

[3] v plus haut

[4] Laborde prec

[5] Voir plus haut

[6] Nous le verrons , le fisc , ici encore, fait figure d’exception

[7] Soinne “ La responsabilité des dirigeants d’une personne morale en cas de redressement ou de liquidation judiciaire : une évolution jurisprudentielle préoccupante ” Rev des proc coll 1995 p249

[8] Sortais “ les particularités procédurales en matière de sanction ” Lpa 1^e juillet 1987 p39

[9] Bergeres “ La responsabilité fiscale des dirigeants sociaux ”D 93 Chron p199

[10] Bergeres prec

[11] Davoust “ L’engagement de la responsabilité fiscale des dirigeants d’entreprise sur le fondement des articles L 266 et L267 du Livre des procédures fiscales ” ,LPA 28 juillet 1996 p13

[12] Vigneron “ La responsabilité fiscale des dirigeants sociaux ”, Rev droit et patrimoine Mars 1994 p38

[13] Haehl “ Prééminence du droit des sanctions des procédures collectives sur le droit commun de la responsabilité civile ” chronique de juris RTD Com 1995 p663

[14] Cass Com 28 fev 1995 Quot juridique 21 mars 1995 p7 ; LPA 28 juin 1995 p24 et ;d 1995 p390 note Derrida ; Jcp 1995 IV 1063 p131

[15] Cass Com 11 avril 1995 arrêt n° 808 Daff Eriau et fils : Girard Blanc ; Bull Joly 1995 p684 note Daigre

[16] Cass Com20 juin 1995 ; Bull Civ IV n°186 , D1995 p448 ; Bulll joly 1995 p988 note Saintourens

[17] Daigre “ Une évolution jurisprudentielle bienvenue : le non cumul de l’action en comblement du passif et des actions en responsabilité du droit commun ” Bull Joly 1995p953

[18] Daigre “ De l’inaplicabilité de la responsabilité civile de droit commun aux dirigeant d’une société en redressement ou en liquidation judiciaire ” Rev des Sociétés 1988 p199

[19] Soinne prec

[20] CA Dijon 23 sept 1997 Jd n°045987 ref indirecte Rev proc coll mars 1999 p 46 n°10

[21] Art 2 du Code de Procédure Pénale

[22] Cass Crim 11 oct 1993 Bull crim n°283 ; D 94 IR 18 ;Rev Sociétés 1994 , 303 note Bouloc

[23] Cass Crim 30 mai 1994 Bull Joly 1994 p1205 note Daigre

[24] Proposition de loi n° 1971

[25] Cette proposition a les faveurs de M Soinne in article prec

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