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INTRODUCTION
La préoccupation principale des créanciers, c’est d’être payé, c’est à dire d’obtenir l’équivalent en espèces sonnantes de sa prestation. Le bon sens, qui préside dans cette affirmation reflète assez bien la précarité de la situation économique actuelle. Il est inutile de souligner l’ampleur de la crise. Chacun a pu percevoir ses effets dans sa vie quotidienne ou dans celle de ses proches. Au cours des trente dernières années, le nombre de défaillances financières a été multiplié par huit. Dans ce contexte particulièrement difficile, le règlement est le souci permanent de tout entrepreneur afin qu’il ne soit pas entraîner dans le gouffre. Le droit commun des obligations offre à cet entrepreneur impayé la faculté d’exercer des procédures d’exécution forcée. Chacun des créanciers peut, individuellement, exercer une procédure d’exécution sur un bien quelconque de son débiteur. Le paiement est alors "le prix de la course". Le désordre règne dans les poursuites. Ainsi, le créancier le plus diligent pourra obtenir un paiement intégral de sa dette, au détriment de tous les autres qui seront impayés. Toutefois, dans le domaine des relations commerciales, l’insolvabilité de son partenaire économique est un véritable danger. Le monde du commerce repose sur le crédit et la confiance en l’autre. La défaillance d’un agent de la chaîne économique peut, par contagion, provoquer des défaillances en série; l’impayé, dont est victime un agent, peut lui interdire de faire face à ses propres engagements. Afin d’éviter la situation anarchique résultant de l’exercice de l’exécution forcée par les créanciers les plus rapides, le législateur a organisé une procédure collective d’exécution. Dans ce contexte, le patrimoine du commerçant défaillant est placé sous main de justice; ses actifs sont réalisés et le produit de cette réalisation est réparti entre les créanciers sur la base du principe d’égalité. Dans le cadre des développements qui vont suivre, nous envisagerons l’hypothèse suivante: celle d’un commerçant défaillant, poursuivi par une horde de créanciers, d’un côté; et de l’autre, des créanciers, qui pris isolément, souhaitent avant tout être payés. Nous n’envisagerons pas l’hypothèse du surendettement d’un particulier .Comment le législateur va régir la situation envisagée? C’est toute la difficulté posée par l’organisation de l’exécution forcée et plus spécialement des rapports entre procédure collective et voies d’exécution. Depuis la plus haute antiquité, les sociétés humaines ont ressenti le besoin de veiller à l’exécution des engagements pris lorsque le débiteur vient à défaillir. Car, sans cela, il ne pouvait y avoir d’échanges économiques et de richesses. Dans les systèmes juridiques primitifs, la personne du débiteur constituait le gage du créancier. A Rome, le créancier impayé pouvait enchaîner son débiteur et l’enfermer dans sa prison privée et le vendre au marché des esclaves, lui et sa famille, jusqu'à complet paiement de la dette. Le créancier était propriétaire de la personne de son débiteur. La manus injectio et le nexum sont les formes les plus connues de cette situation. La loi des Douze Tables prévoyait même en cas de pluralité de créanciers la possibilité de mettre à mort le débiteur et en partager son cadavre. Frappante par sa rigueur, l’exécution sur les biens devint la règle , sous l’influence du prêteur Rutilius Rufus vers 118 avant notre ère. Rome connaît, à cette époque, une procédure collective d’exécution forcée appelée venditio bonorum. Elle commence par une requête d’un des créanciers qui demande au prêteur une missio in possessionem ( envoi en possession) des biens du débiteur. Les créanciers désignent un représentant, le magister bonorum vendorum, qui est chargé de la réalisation du patrimoine du débiteur. L’enchérisseur le plus offrant, l’emptor bonorum, se substitue dans le patrimoine du débiteur et en acquitte le prix. Celui ci est réparti par le magister bonorum entre tous les créanciers, sur la base de l’égalité. La venditio bonorum sera remplacée, au premier siècle de notre ère, par une procédure sensiblement voisine: la distractio bonorum. Basée sur l’égalité des créanciers, elle fonctionne de façon identique. Néanmoins, la vente des biens du débiteur ne s’opère plus en bloc, mais au détail par le curator, administrateur provisoire des biens, nommé directement par les créanciers. Ces procédures ont traversé les âges et on peut en retrouver des traces dans la Coutume de Paris. Sous l’ancien droit français, l’influence des lois barbares, notamment germaniques, s’est fait sentir. Or l’esprit du droit germanique est en opposition avec la vision romaine. "Le vieux droit germanique", souligne Monsieur Soinne, "préférait le système des saisies individuelles. Il inclinait vers le particularisme, dans la saisie et l’attribution de son résultat. Toutes les lois barbares, les leges, expriment l’idée d’un gage à prendre sur un objet déterminé, corps même du débiteur ou objet mobilier lui appartenant et au profit exclusif du créancier saisissant. Ce privilège a joué en droit germanique un rôle considérable. Jusqu’au XVI ième siècle et même jusqu’au XVII ième siècle, il a été admis en droit allemand que le créancier, premier poursuivant, avait vis à vis des autres un droit de préférence et cela même lorsque le débiteur était en fuite, c’est à dire se trouvait en état d’insolvabilité." Dès lors, le droit de l’exécution forcée a toujours été dominé par deux courants de pensées se traduisant au niveau de la procédure par des procédés juridiques radicalement différents, nous enseigne Monsieur Soinne. "Le premier courant de pensée est collectif et provoque la saisie du patrimoine dans son ensemble.Cette conception est d’origine romaine. Le second mode de pensée est individualiste. Il se traduit par le dépeçage d’une unité économique au profit des plus prudents ou des plus rapides. Il s’agit d’une opération de dispatching. Cette conception est d’origine germanique". Tour à tour, le législateur contemporain a consacré ces deux visions. D’une part, il proclame la loi du concours et crée une procédure d’exécution collective à l’égard des commerçants, héritière de la très ancienne venditio bonorum, parla loi du 25 Janvier 1985 relative au redressement et la liquidation judiciaires des entreprises. D’autre part, il consacre le privilège du premier saisissant par la loi du 9 Juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution. La collision entre une procédure individuelle d’exécution et une procédure collective d’exécution apparaît donc comme inéluctable. Les relations entre voies et procédure collective sont nécessairement conflictuelles. D’ailleurs, la doctrine dénonce "la schizophrénie d’un législateur qui laisse simultanément en vigueur deux lois dont les motifs qui les inspirent sont radicalement opposés." Les deux corps de règles vont nécessairement se heurter d’autant que la procédure collective est un jeu, auquel les créanciers n’apprécient pas de participer. Le plus souvent, les créanciers ne sont pas désintéressés car l’entreprise en difficulté n’est plus, au jour de l’ouverture de la procédure collective, qu’une coquille vide: les actifs immobiliers appartiennent à une société civile immobilière, le matériel au crédit bailleur, le stock au vendeur sous réserve de propriété, les créances au banquier escompteur.... Dans ces conditions, quelle va être la stratégie du créancier? La meilleure riposte pour le créancier, afin d’échapper au régime de la faillite, est de ne plus être créancier à l’ouverture de la procédure. Un moyen commode réside dans l’exercice d’une voie d’exécution, contraignant le débiteur au paiement forcé. Les créanciers les plus rapides pourront être désintéressés alors même que le débiteur a cessé ces paiements. En outre, cette impossibilité d’être payé deviendrait scandaleuse lorsque le créancier, non payé des prestations qu’il a effectué avant la procédure collective, se trouve dans l’obligation de maintenir son engagement en vertu de la continuation des contrats. Dans cette hypothèse, la jurisprudence a reconnu la faculté au créancier de poursuivre le recouvrement forcé de sa créance postérieure. Finalement, face à cette situation de crise, existe t’il un droit absolu au recouvrement de sa créance ou un réel droit de ne pas payer ses dettes? Si "le débiteur a acquis depuis longtemps le droit de ne pas payer ses dettes", un auteur a récemment soutenu que cette affirmation n’a pas pour corollaire la perte totale du droit au recouvrement. Il soutient que si, effectivement, le droit au paiement se trouve affaibli; il n’en demeure pas moins que les rapports juridiques avec les garants subsistent. On peut considérer que les mécanismes du droit des voies d’exécution permettent également le maintien du droit au recouvrement. En effet, l’exercice d’une voie d’exécution est un mode commode de désintéressement du créancier. Les effets d’une voie d’exécution se feront souvent ressentir malgré l’ouverture d’une procédure collective. Les magistrats doivent en permanence arbitrer entre deux intérêts divergents: celui du créancier poursuivant ( pour éviter des faillites en cascade) et celui de la procédure (afin d’assurer la maintien de l’activité). Les voies d’exécution et procédure collective ne peuvent s’harmoniser. On a l’impression qu’entre les deux modes de pensées évoquées au début de ces développements, le législateur n’a pas su choisir. Dès lors, il revient à la jurisprudence de concilier l’inconciliable, c’est à dire d’arbitrer; de rechercher un juste équilibre entre les deux intérêts. Ainsi, tantôt, la procédure l’emporte sur les voies d’exécution, tantôt le magistrat arbitre en faveur des voies d’exécution. La procédure collective perturbe les voies d’exécution ( Titre I ). Mais, elles la contrarient également ( Titre II ).
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