TITRE I LA PROCEDURE COLLECTIVE PERTURBE

LES VOIES D'EXECUTION

Cette proposition repose sur la violente collision entre le droit des entreprises en difficulté et le droit des voies d'exécution. De cette confrontation , il résulte que le droit des procédures collectives "prend " dans le droit des voies d'exécution tout ce qui lui parait utile et nécessaire;pour ensuite le nier. La faillite soumet les voies d'exécution pour mieux par la suite les démettre. Ce constat repose sur deux séries d'éléments .

Tout d'abord , les poursuites sont organisées de manière collective . Ainsi , dans le cadre d'une liquidation judiciaire ( hypothèse la plus fréquente en pratique ) , la réalisation des immeubles du débiteur s'effectuera en principe à l'aide d'une saisie immobilière . De manière plus générale , la compétence pour connaître des contestations nées de l'exécution forcée est " tiraillée " entre les deux corps de règles. La procédure collective imposera des formalités inutiles en droit commun : dénonciation de la saisie attribution du créancier postérieur aux organes de la procédure ; insuffisance de la saisie revendication du créancier bénéficiaire d'une clause de réserve de propriété. L'on constate alors que la procédure collective place les voies d'exécution à son service , elle les utilise, elle les adapte ( Chapitre I ) .

Mais surtout , la procédure collective nie les voies d'exécution ; voire les détruit purement et simplement . C'est ainsi que l'article 47 de la loi de 1985 suspend les poursuites individuelles des créanciers antérieurs . Cependant , la procédure collective " ne supprime pas les poursuites des créanciers ; elle les canalise dans un moule unique et collectif ". Les créanciers sont désormais placés sur un pied d'égalité et ils devront même être replacés sur ce pied d'égalité si un créancier , pressentant des difficultés financières , avait agi après la cessation des paiements . Dans cette hypothèse , les nullités de la période suspecte joueront et détruiront a posteriori les voies d'exécution . L'on constate alors que les voies d'exécution subissent la procédure collective ( Chapitre II )

CHAPITRE I LA PROCEDURE COLLECTIVE ADAPTE LES VOIES D'EXECUTION

L'émergence d'une procédure collective perturbe le fonctionnement des voies d'exécution car celle ci met de l'ordre dans le désordre. En raison de " l'ensaisissement " ou encore la saisie collective des créanciers ; un créancier ne peut exercer ses droits en dehors de la procédure collective. Classiquement , elle s'oppose à la procédure individuelle en ce que "le règlement des dettes et la liquidation éventuelle des biens du débiteur sont non pas abandonnés à l'initiative individuelle ; mais organisés globalement de manière à ce que tous les créanciers puissent faire valoir leurs droits" . Ainsi , la doctrine considère unanimement la procédure collective comme une voie d'exécution collective. La procédure collective et les voies d'exécution ne sont donc pas toujours indifférentes l'une envers l'autre ; mais sont parfois étroitement unis. Les voies d'exécution peuvent servir la procédure collective. Elle les utilise et les adapte si nécessaire.

Ainsi s'est posée notamment la question de savoir si un créancier exerçant une voie d'exécution de droit commun , malgré l'existence d'une procédure , doit ou non informer les organes. Le débat est aujourd'hui tranché. Afin d'éviter que des biens du débiteur n'échappent à son contrôle, les créanciers devront informer de leurs prétentions la collectivité. Dès lors , les voies d'exécution sont au service de la centralisation de l'information ( Section I ). A cette occasion, le modus opérendi de l'exécution forcée est fortement perturbé.

Elle le perturbe d'avantage encore lorsqu'elle utilise les voies d'exécution comme modalité de réalisation de l'actif. Ainsi la saisie immobilière constitue une voie d'exécution particulièrement utile à la procédure collective. En situation de liquidation judiciaire ( hypothèse la plus fréquente en pratique ) , l'article 154 de la loi de 1985 impose la réalisation des immeuble par voie de saisie immobilière . Après avoir été délaissée par la pratique , elle semble avoir regagné la faveur de certaines grandes juridictions commerciales. Le principe de réalisation par voie de saisie immobilière semble plus que jamais d'actualité. Parallèlement , la doctrine participe à ce renouveau de la saisie immobilière de l'article 154 qui , selon elle , " préfigure une voie d'exploration dans les réflexions pour la réforme de la saisie immobilière " . En effet , la cohérence interne de cette voie d'exécution est fortement perturbée en raison de son utilisation comme modalité de réalisation de l'actif de la procédure. Les voies d'exécution sont ainsi au service de la réalisation de l'actif ( Section II ).

SECTION I: LES VOIES D'EXECUTION AU SERVICE DE LACENTRALISATION DE L’'INFORMATION

La procédure collective centralise l'exécution forcée. A cette fin , elle altère profondément la cohérence interne des voies d'exécution : se trouve perturbée non seulement la détermination du magistrat compétent pour connaître de l'exécution forcée; mais aussi le formalisme des voies d'exécution . L'article 174 du décret de 1985 précise que le " tribunal saisi d'une procédure de redressement connaît de tout ce qui concerne le redressement et la liquidation judiciaire ".

Il s'agit d'une compétence exclusive et d'ordre public. Or l'article L 311- 12 - 1 du code de l'organisation judiciaire, dans sa rédaction résultant de la loi du 9 Juillet 1991, attribue compétence exclusive au juge de l'exécution " pour connaître des contestations qui s'élèvent à l'occasion de l'exécution forcée; même si elles portent sur le fond du droit ". Dès lors , dans l'hypothèse d'une voie d'exécution exercée à l'égard d'un débiteur en état de cessation des paiements , un conflit de compétence surgit.

La doctrine l'avait souligné , dès le lendemain de la loi de 1991 . La solution de ce conflit est , en l'état de notre positif difficile à énoncer . Cependant , à l'examen de la jurisprudence , elle semble partagée entre le JEX et le juge commissaire ( § 1 ) . Parallèlement , toujours dans un souci de centralisation de l'information, un créancier postérieur ou revendiquant ne peut exercer une voie d'exécution sans en tenir informé de ses prétentions la procédure . Ainsi, l'ajout de nouvelles formalités est inévitable (§ 2).

§1: La compétence partagée du juge de l’exécution

La simple lecture des textes révèle un conflit de compétence entre le juge de l'exécution et le juge commissaire. En effet , le juge de l'exécution connaît des contestations qui s'élèvent à l'occasion de l'exécution forcée même si elles portent sur le fond du droit , nous indique l'article L 311 - 12 - 1 du Code de l'organisation judiciaire . La question se pose donc de savoir si le juge de l'exécution peut , à ce titre , connaître des difficultés inhérentes aux procédures collectives. De prime abord , l'article 174 du décret de 1985 semble s'y opposer. Cependant , la question est controversée , tant en doctrine qu'en jurisprudence ; et la solution n'est pas aisée comme on pouvait le penser au lendemain de la loi de 1985. Aucune grille de lecture de la jurisprudence n'est entièrement satisfaisante. Cependant, il s'avère que la compétence du juge de l'exécution est maintenue lorsque est en cause le droit propre de l'exécution forcée ( A ). En revanche, la compétence du juge de l'exécution s'efface en cas d'incidents consécutifs à la procédure collective ( B ).

A - Le maintien de la compétence du juge de l'exécution en cas d'incidents relatifs à l'exécution forcée

Classiquement , lorsque le droit propre de l'exécution forcée est en cause ; même si le jugement concerne la faillite , la compétence du magistrat de la procédure est écartée au profit du magistrat de l'exécution forcée. Ce principe a toujours dominé en jurisprudence ; si l'on excepte deux très anciens arrêts qu'une doctrine autorisée considère comme périmés . De plus, cette solution classique a été rappelée récemment par un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de Cassation en date du 28 avril 1998 . A notre connaissance , c'est la première fois que la Cour de Cassation statue sur ce problème inédit que constitue le conflit de compétence entre juge commissaire et juge de l'exécution.

En l'espèce , un juge commissaire avait ordonné , sur le fondement de l'article 154 alinéa 3 de la loi de 1985 la vente de gré à gré d'un immeuble indivis sur lequel le débiteur avait des droits et avait fait injonction au notaire chargé de la vente de remettre au liquidateur la moitié du prix. Puis , dans une seconde ordonnance , le magistrat de la procédure avait assorti sa première ordonnance d'une astreinte . La Cour d'appel avait déclaré irrecevable l'appel en nullité formé par le notaire au motif qu'il entrait dans les pouvoirs du juge commissaire de contraindre le notaire d'exécuter son ordonnance.

La haute juridiction cassa cet arrêt au motif que " seul le juge de l'exécution peut connaître des difficultés de l'exécution résultant de l'ordonnance ayant ordonné la vente de gré à gré et décider le prononcé d'une astreinte" . De même la Cour de Cassation , par son arrêt du 28 avril 1998 , condamne indirectement la position de certains magistrats de l'exécution qui , face à un débiteur en état de cessation des paiements , se déclare incompétent au profit du tribunal de la procédure .

Outre le prononcé de mesure d'exécution forcée , le magistrat de l'exécution est également compétent pour connaître de la validité d’une saisie de créance lorsqu’intervient par la suite une procédure collective. Ainsi , le juge de l'exécution parisien , par jugement en date du 12 janvier 1995 , se reconnut compétent pour connaître des conséquences d'une saisie attribution formée entre les mains du séquestre du prix de vente d'un fonds de commerce , dont le vendeur fut plus tard placé en redressement judiciaire. Mais surtout, de nombreux magistrats de l'exécution n'hésitent pas à trancher de nombreux litiges résultant d'une saisie attribution pratiquée par un créancier de la procédure. En effet , peu de plaideurs imaginent de soulever l'incompétence du juge de l'exécution sur le fondement de l'article 174 du décret de 1985 . Cependant , si celui ci a le pouvoir de soulever d'office son incompétence ; ce n'est pour lui qu'une simple faculté nullement une obligation .

Certes la tendance est bien en faveur d'une compétence exclusive du juge de l'exécution,mais nous sommes en la matière davantage dans un domaine de probabilités que de certitudes. Cette tendance est réelle mais limitée aux difficultés d'exécution ou aux saisies de créances des créanciers de la procédure . Dès lors que le droit propre de l'exécution forcée est en cause, la compétence du juge de l'exécution est indiscutable ; comme le confirme l'arrêt rendu dernièrement par la Haute juridiction . Cependant , cette compétence n'est pas absolue . La compétence du juge commissaire s'impose dès lors que jouent les mécanismes du droit des entreprises en difficulté.

B - L'effacement de la compétence du juge de l'exécution en cas d'incidents relatifs au droit des entreprises en difficulté

Certaines difficultés résultant des procédures collectives ne peuvent être traitées en dehors de celle ci : cette proposition constitue le fondement d'un second courant dominant au sein des magistrats de l'exécution. La question se pose de savoir qui peut juger si l'état de redressement ou de liquidation judiciaire exerce une influence juridique sur les voies d'exécution. De nombreux magistrats considèrent que seul le tribunal de la procédure peut connaître de cette question .

Ainsi , un arrêt de la cour d'appel de Bordeaux , en date du 14 septembre 1995 , reconnaît compétence au seul juge commissaire pour ordonner la vente du mobilier du locataire expulsé et placé ensuite en liquidation judiciaire. La doctrine approuve cet arrêt en raison de l'incidence de la procédure collective . Plus encore , la compétence du Tribunal de la procédure s'imposera lorsque seront en cause les règles propres de la procédure collective.

De même , la Cour d'Appel de Limoges , par son arrêt du 20 février 1996 , reconnaît compétence au tribunal de la procédure pour connaître de l'action en nullité du paiement résultant d'une saisie attribution pratiquée en période suspecte . Cette décision se distingue par sa motivation . Elle souligne notamment que " cette action an annulation directement liée à la procédure collective sans laquelle une telle contestation n'aurait pu prendre naissance , relève de la compétence du tribunal de commerce selon l'article 174 du décret de 1985 " .

Cette motivation souligne l'incidence directe de la procédure collective et donc l'incidence dans la détermination de la compétence. De même , le juge de l'exécution d'Orléans dans sa décision du 11 février 1994 , en contradiction avec la récente décision de la chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré que les difficultés d'exécution des décisions du juge commissaire notamment celles ayant trait à la revendication sont de la compétence exclusive du tribunal de la procédure . S'il convient d'apprécier cette décision avec circonspection , elle montre que les magistrats de l'exécution s'aventurent peu souvent sur le terrain propre des procédures collectives.

La procédure collective adapte les voies d'exécution car elle modifie les règles de dévolution du contentieux afin d'assurer la protection de l'actif . Dès l'ouverture de la procédure , les poursuites ne sont plus individuelles mais organisées collectivement . La procédure ne souhaite pas voir disparaître des éléments d'actif sans en être préalablement informée . Dès lors, la procédure est une donnée incontournable pour tout créancier , ce qui justifie l'ajout de nouvelle formalités .

  §2: L’ajout de nouvelles formalités

Si la procédure s'impose souvent en droit commun , parfois ce dernier l'évince , ou elle le marque de son sceau. Tel est précisément le cas du droit des voies d'exécution; celui ci se voit alourdi par des formalités supplémentaires. Les voies d'exécution sont adaptées afin d'informer la procédure des prétentions de certains créanciers et de rendre compatible avec l'organisation collective des poursuites. Ainsi, les créanciers de la procédure devraient dénoncer l'éventuelle saisie attribution non seulement au débiteur mais aussi aux organes de la procédure. De plus, les bénéficiaires d'une clause de réserve de propriété ne pourront utiliser les voies d'exécution du droit commun (notamment la saisie appréhension) pour faire valoir leur titre de propriété et devront exercer l'action en revendication de l'article 115 de la loi de 1985 .

A - La nécessaire dénonciation de la voie d'exécution postérieure aux organes de la procédure

La nécessité, pour un créancier de la procédure, de dénoncer sa saisie attribution aux organes résulte de la combinaison de deux textes . D'une part , l'article 49 de la loi de 1985 qui dispose " les actions en justice et les voies d'exécution autres que celles visées à l'article 47 sont poursuives au cours de la période d'observation à l'encontre du débiteur , après mise en cause de l'administrateur et du représentant des créanciers ou après une reprise d'instance à leur initiative ." D'autre part , l'article 58 du décret de 1992 prévoit que " dans un délai de 8 jours à peine de caducité , la saisie est dénoncée au débiteur par acte d'huissier de justice . "

La dénonciation aux organes de la procédure ne concerne que la saisie de créances pour les dettes de l'article 40 . Les créanciers antérieurs , ayant pratiqué une saisie attribution antérieurement à la procédure , n'auront pas de formalités supplémentaires à diligenter . Certes à notre connaissance , la Cour de cassation n'a jamais été saisie de la difficulté , cependant on dispose d’une jurisprudence des juges du fond assez riche .

Le juge de l’exécution de Grenoble fut le premier à affirmer la nécessité de dénoncer la saisie attribution aux organes de la procédure dans sa décision du 27 juin 1994 . Depuis , la solution a été réaffirmée avec constance par les juges du fond . Cependant , des divergences de position surviennent tant à l’égard du fondement de cette dénonciation que de sa sanction .

Certains magistrats fondent l’obligation de dénoncer aux organes sur le dessaisissement du débiteur résultant de l’ouverture de la procédure. Néanmoins , la dénonciation au représentant des créanciers résulte moins du dessaisissement que de l’obligation de mise en cause des organes telle que l’impose l’article 49 de la loi de 1985 . Cette divergence à l’égard du fondement nous montre que la procédure collective recherche à adapter les voies d’exécution . La procédure est par nature une voie d’exécution collective; dès lors les créanciers exerçant des actions individuelles devront en tenir compte notamment en informant la collectivité des créanciers . Ce souci d’information peut se ressentir dans la motivation de certains magistrats . Ainsi , le juge de l’exécution Grenoblois souligne que la saisie basée sur la créance de l’article 40 doit être dénoncée, faute de quoi; celui ci ne serait plus en mesure de veiller au respect de l’ordre.

Cette protection de la collectivité se retrouve encore dans la sanction du défaut de dénonciation au représentant des créanciers. Certains magistrats de l’exécution , en application de l’article 58 du décret de 1992, prononcent à défaut de dénonciation la caducité de la saisie attribution. D’autres magistrats sanctionnent l’absence de dénonciation par la nullité des actes de poursuites individuelles. L’ignorance de la procédure ( et de la collectivité des créanciers ) affecterait donc la validité des actes de poursuites? La procédure sélectionne les voies d’exécution: elle en conserve certaines sous réserve des modifications et en rejette d’autres.

B - L’impossibilité de procéder à une saisie attribution

Certaines procédures d’exécution permettent à un créancier de placer un bien sous main de justice afin d’assurer sa conservation pour obtenir ultérieurement sa remise . C’est le cas notamment de la saisie revendication qui est réglementée par les articles 151 à 163 du décret de 1992. Différente de la saisie revendication antérieure à la réforme de 1991, elle est une mesure conservatoire, préparatoire à la saisie appréhension. Ces deux procédures tendent à l’exécution forcée d’une obligation de faire, notamment la restitution d’un bien dont un créancier est propriétaire. Les auteurs désignent, comme domaine d’application de cette procédure, les hypothèses de revendication de biens mobiliers par un vendeur bénéficiaire d’une clause de réserve de propriété. Cependant, la procédure collective engendre une "saisie collective"et rend indisponible le patrimoine du débiteur. La procédure est donc obstacle à la revendication , puisque , selon une règle héritée de l’ancien droit, "saisie sur saisie ne vaut". Dès lors, il convient d’engager une action au fond afin de distraire le bien faisant l’objet d’une réserve de propriété de l’actif de la procédure: il s’agit de l’action en revendication des articles 115 et suivants de la loi de 1985. On a donc logiquement soutenu que l’action en revendication est en réalité une action en distraction de bien saisi .

Il est impossible d’appréhender les marchandises impayées sans exercer préalablement l’action en revendication. La haute juridiction avait considéré sous le régime de la loi de 1967 que " la saisie conservatoire n’est pas ouverte à celui qui revendique des marchandises en vertu d’une clause de réserve de propriété ". De même, importe peu que la saisie conservatoire ait été pratiquée avant l’ouverture de la procédure. Ainsi, la Cour d’appel de Chambéry, par un arrêt en date du 9 décembre 1997 , constate la caducité de la saisie - revendication pratiquée antérieurement à la procédure .

Dès lors, la saisie revendication et la saisie appréhension ne peuvent être exercées dans le cadre d’une procédure collective sans que l’action en revendication n’ait préalablement produit son effet légal.

D’une manière générale, on constate que la procédure collective sélectionne les voies d’exécution, elle en rejette certaines, en conserve d’autres sous réserve de l’ajout de nouvelles formalités. La procédure utilise également les voies d’exécution , notamment la saisie immobilière , comme modalité de réalisation de l’actif .