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CHAPITRE II LES VOIES D’EXECUTION SUBISSENT LA PROCEDURE COLLECTIVE La procédure collective perturbe les voies d’exécution car ces deux corps de règles ne font pas toujours bon ménage. Leurs relations dégénèrent souvent en conflit . En effet, faillite et voies d’exécution participent de deux visions opposées. La première repose sur l’égalité des créanciers. Cette égalité n’est que la traduction technique de l’article 2093 du Code Civil, au terme duquel: "les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers et le prix s’en distribue entre eux par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitime de préférence". En revanche, les secondes s’appuient sur le privilège du premier saisissant que la loi de 1991 consacre, le paiement étant le prix de la course. La faillite met de l’ordre dans le désordre, car elle organise de manière collective et égalitaire les poursuites. Puisque la procédure est collective , les créanciers doivent subir les mêmes délais de paiement et les mêmes réductions de droits ( pour chaque catégorie de créanciers bénéficiant d’un même type de créancier - chirographaire ou privilégié -). Dès lors, en tant qu’instrument de paiement des créanciers, est il inévitable que les voies d’exécution subissent la procédure? L’enjeu pratique de cette question est considérable: il s’agit de déterminer les zones d’inefficacité des voies d’exécution lorsqu’un débiteur est en état de cessation des paiements . Elle concerne non seulement les mandataires de justice qui souhaitent éviter un amenuisement supplémentaire de l’actif de l’entreprise en difficulté, mais aussi le destinataire d’une exécution forcée ( une banque ou un notaire ). Postérieurement au jugement d’ouverture, les voies d’exécution sont suspendues, car la procédure fige le passif. Le jugement d’ouverture "arrête ou interdit toute voie d’exécution de la part de ces créanciers ( les créanciers antérieurs ) tant sur les meubles que sur les immeubles", dispose l’article 47 de la loi de 1985. En effet, la procédure entraîne une saisie collective des créanciers . Corrélativement, elle fige l’élément passif du patrimoine du débiteur. Selon Monsieur Petel, " il s’agit d’éviter que le paiement ne soit le prix de la course, c’est à dire que les créanciers les plus diligents puissent obtenir paiement au détriment des autres. Tous doivent se soumettre à la procédure de vérification des créances et seront payés dans le cadre des dispositions du plan de continuation éventuel ou, à défaut, dans le cadre du règlement global consécutif au plan de cession ou à la liquidation judiciaire". Les poursuites étant organisées collectivement, les voies d’exécution subissent un "gel" ( section 1). Néanmoins, la procédure collective ne se contente pas de figer le passif, de bloquer l’exercice des voies d’exécution. Parfois, elle les terrasse, notamment par le jeu des nullités de la période suspecte. Il s’agit d’éviter qu’un créancier ne se taille "la part du lion" , au moyen d’une voie d’exécution pratiquée antérieurement à la procédure. La procédure tente de soumettre les créanciers à la discipline commune en neutralisant les voies d’exécution ( section 2). SECTION I LE "GEL" DES VOIES D’EXECUTION L’article 47 de la loi de 1985 suspend et interdit toute voie d’exécution de la part des créanciers antérieurs au jugement d’ouverture . Désormais , la procédure assure l’organisation des poursuites . Le "gel"qu’engendre l’article 47 ne peut être nié et est donc patent ( § 1). Néanmoins , dans certaines situations de blocage , l’article 161 de la loi de 1985 permet aux créanciers de reprendre l’initiative des poursuites . Cependant , ce "dégel" n’est que latent et n’interviendra qu’en cas de crise . § 1: Un gelpatent des voies d’exécution L’article 47 pose deux conditions cumulatives à l’arrêt des poursuites individuelles par les créanciers antérieurs au jugement d’ouverture. D’une part, il pose une condition explicite: l’antériorité de la voie d’exécution ( A ). D’autre part, il suppose que cette dernière ne soit pas achevée ( B ). A - Une condition explicite: l’antériorité de la voies d’exécution Seules les voies d’exécution exercées par des créanciers antérieurs au jugement sont arrêtées; les créanciers postérieurs n’auront pas à subir la suspension des poursuites individuelles; ils disposent des voies d’exécution de droit commun . Toutefois, ce droit de poursuite individuelle n’est reconnu qu’aux créanciers dont la créance est née régulièrement après le jugement d’ouverture. La date de naissance de la créance constitue alors le critère permettant de déterminer si le créancier est soumis à l’article 47 de la loi de 1985 ou non. Les choses sont donc parfaitement claires et simples . Néanmoins une hypothèse pose des difficultés: il s’agit de l’hypothèse frontière. Que se passe t- il lorsque une voie d’exécution, spécialement une saisie attribution, est effectuée le jour même du prononcé du jugement d’ouverture. La Cour d’appel de Caen a statué sur cette hypothèse dans un arrêt du 10 octobre 1995 . En l’espèce, une saisie attribution du compte bancaire du débiteur avait été pratiquée le 11 mars 1993 à 10 heure 10 ( l’article 56 du décret de 1992 imposant d’indiquer l’heure de la saisie ). Le même jour, dans l’après midi , une procédure collective a été ouverte à l’encontre de ce même débiteur. La banque, tiers saisi , soutenait que la saisie fut nulle car effectuée en cours de procédure; l’effet du jugement d’ouverture devant être reporté au jour du prononcé à 0 heure 00. Par une interprétation littérale de l’article 43 alinéa 2 de la loi de 1991 et spécialement de la notion de "survenance", la Cour d’appel fait prévaloir l’effet attributif de la saisie en considérant que celui ci fait exception à la prise d’effet rétroactif du jugement d’ouverture. Cette interprétation des textes ne peut qu’être regrettée; la doctrine soulignant unanimement que la saisie attribution doit être exercée au plus tard la veille du jugement d’ouverture . L’antériorité de la voie d’exécution est certes une condition nécessaire, mais non suffisante au jeu de l’arrêt des poursuites. L’article 47 suppose , en outre , l’inachèvement de la voie d’exécution . B - Une condition implicite: l’inachèvement de la voie d’exécution Les voies d’exécution achevées avant le jugement d’ouverture n’auront pas à subir la procédure ( sauf par le jeu éventuel des nullités de la période suspecte ) . La question se pose de savoir quand une voie d’exécution est définitivement achevée . La réponse à cette question varie suivant la nature de la mesure de contrainte considérée . Dans un souci de simplification, nous envisagerons les trois procédures les plus utilisées: la saisie attribution , la saisie vente et la saisie immobilière . 1) La saisie attribution La saisie attribution , selon l’article 43 de la loi de 1991, emporte à concurrence des sommes pour lesquelles elle est pratiquée , attribution immédiate au profit du saisissant de la créance disponible entre les mains du tiers . L’alinéa du même texte précise que "la survenance ultérieure d’un jugement portant ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire ne remet pas en cause cette attribution ". L’article 45 de la loi de 1991 organise une procédure de contestation mais celle ci n’a pas de caractère suspensif . L’ouverture d’une procédure collective pendant le délai de contestation ne remet pas en cause l’effet attributif; les organes ne peuvent demander la suspension de la saisie . C’est en ce sens qu’a statué un arrêt de la Cour d’appel de Lyon en date du 8 février 1995 . La situation est donc parfaitement claire. Dès lors que la saisie attribution est signifiée la veille du jugement d’ouverture au plus tard; elle sera achevée et ne pourra être remise en cause . En tout état de cause , la saisie attribution , contrairement à l’ancienne saisie arrêt , ne peut être inachevée: soit elle a produit son effet légal; soit elle ne peut plus intervenir . 2) La saisie vente En revanche , lorsqu’on examine l’incidence de la procédure à l’égard d’une saisie vente en cours; le moment auquel la saisie est réalisée afin que le créancier échappe à l’arrêt des poursuites est plus difficile à déterminer . Toutefois , la doctrine est unanime pour désigner la vente et la consignation des fonds par l’acquéreur comme phase ultime de la saisie , peu importe que la vente soit amiable ( articles 107 à 109 du décret de 1992 ) ou forcée ( articles 110 à 116 du même décret ) . Dès lors , si le jugement d’ouverture est prononcé avant la vente et la consignation du prix , la saisie vente se heurtera inévitablement à la règle de l’arrêt des poursuites . La jurisprudence confirme sur ce point la solution soutenue en doctrine dès le lendemain de la loi de 1991 . Un arrêt de la Cour d’appel de Bordeaux , rendu le 29 juin 1995 , impose l’arrêt d’une saisie vente engagée avant l’ouverture de la procédure , qui n’avait pu aboutir à la vente forcée antérieurement au redressement judiciaire . En l’espèce , la Cour confirme la nullité d’une sommation vente signifiée trois mois après l’ouverture de la procédure . Mais surtout , la deuxième chambre civile de la Cour de cassation vient de trancher la difficulté . La Haute juridiction dans son arrêt du 19 mai 1998 considère que " la procédure de saisie vente ne s’achève que par la vente des biens saisis qui font sortir ces biens du patrimoine du débiteur " et ajoute que " la règle d’ordre public de l’arrêt des poursuites individuelles s’applique tant que cette procédure d’exécution n’a pas par la vente produit ses effets " . A cette occasion , la Haute juridiction réfute la position développée par une doctrine minoritaire ( position que reprenait le moyen en cassation ) qui soutenait que la vérification des biens saisis ayant pour effet de conférer au créancier saisissant un droit acquis sur le produit de la vente des meubles en cause . Dès lors , à ce stade de la procédure, la saisie vente serait achevée . La deuxième chambre civile de la Cour de cassation désapprouve car les dispositions de l’article 54 de la loi de 1991 n’ont pour objet que de déterminer les créanciers admis à concourir . 3) La saisie immobilière La saisie immobilière dans sa phase de réalisation du gage , par l’adjudication qui transfère la propriété de l’immeuble à l’adjudicataire . La saisie immobilière ne produira donc son effet légal que si la procédure a atteint son terme , c’est à dire la vente à la barre du tribunal , à défaut elle est arrêtée . L’adjudication prononcée après le jugement est nulle . Toutefois il convient de souligner que sous le régime de la loi de 1985, l’article 57 de la loi interdisait la publication postérieurement au jugement d’ouverture des actes et décisions judiciaires translatifs de droit réel. Ainsi, si l’adjudication avait été publiée avant le jugement, elle était opposable à la procédure . En revanche, si la vente n’avait pas été publiée avant le jugement d’ouverture, elle était inopposable à la procédure. Le débiteur, l’administrateur ou le liquidateur pouvait demander restitution de l’immeuble à l’adjudicataire. Ce dernier ne pouvait récupérer le prix et devait produire une créance chirographaire à la procédure collective. Ses chances de récupérer le montant du prix étaient donc minimes. L’acquéreur n’avaient pour seul recours qu’une action en responsabilité à l’égard de l’avocat diligentant l’adjudication. Désormais , l’interdiction de publier ayant été supprimée par la loi du 10 juin 1994 , l’adjudication antérieure à la procédure pourra être régulièrement publiée après jugement . Ensuite, la saisie immobilière se poursuit par une phase de règlement collectif des créanciers, procédure spécifique appelée ordre. Dès lors, s’est posée la question de savoir le sort de cette procédure de distribution de deniers en cas d’ouverture d’une procédure. Une solution aurait pu trouver dans l’application de la règle de l’arrêt des poursuites. La saisie immobilière serait arrêtée et le liquidateur trouverait dans la loi le pouvoir de régler l’ordre entre les créanciers. Mais cette solution aurait eu l’inconvénient de provoquer un vide juridique . Que faire lorsque la liquidation n’est pas prononcée puisque seul le liquidateur a le pouvoir de régler l’ordre? La chambre commerciale de la Cour de Cassation dans deux arrêts trancha la difficulté. Ces arrêts posent deux principes. Tout d’abord, lors d’une adjudication d’immeuble, la consignation du prix ne vaut paiement qu’à l’égard de l’adjudicataire; le prix demeure donc jusqu’à sa distribution, c’est à dire au paiement des bordereaux de collocation, dans le patrimoine du débiteur. Il fera donc partie de l’actif de la procédure collective. Dès lors, le prix sera distribué conformément aux règles de la procédure collective, c’est à dire en ne tenant compte que des créances admises et celles de l’article 40. Ensuite, la Cour de Cassation vient établir une distinction suivant la date de publication du jugement. Si la vente a été publiée avant le jugement d’ouverture, elle sera opposable à la procédure. Dès lors, le juge aux ordres sera compétent même si l’ordre n’a pas été requis. Cependant, ce juge devra tenir compte de la procédure collective si les bordereaux de collocation n’ont pas été payés avant le jugement d’ouverture. Ainsi, ne pourront être colloqués que les créanciers admis et ils seront primés par les créances de l’article 40. Selon Madame Honorat, cette solution est justifiée car l’ordre en cours n’est pas une opération de réalisation de l’actif. En revanche, si la vente n’a pas été publiée avant le jugement d’ouverture, elle sera inopposable. Il appartiendra au liquidateur de procéder aux répartitions selon la procédure expliquée auparavant. Le législateur en 1994 a pris conscience de ces difficultés et vient proposer une solution en l’article 65-1 du décret introduit par le décret du 21 octobre 1994. Ce nouvel article dispose: "les procédures d’ordre en cours lors du prononcé du jugement d’ouverture sont interrompues. Si le tribunal arrête un plan de redressement, ces procédures sont caduques et les fonds sont remis au commissaire à l’exécution du plan.En cas de liquidation judiciaire, elles sont reprises à l’initiative de tout créancier intéressé, dès que celui-ci a produit à la juridiction saisie de l’instance une copie de la déclaration de sa créance et mis en cause le liquidateur." Les modalités de distribution du prix dépendent du sort de l’entreprise. Si le tribunal ouvre une période d’observation, l’ordre est suspendu. Si le tribunal arrête un plan, la procédure est caduque et les fonds sont remis au commissaire à l’exécution du plan qui les distribuera suivant les modalités prévues aux articles D 140 et suivants. Si la liquidation judiciaire est prononcée, la procédure est reprise devant le Tribunal de Grande Instance. Toutefois , il n’est pas certain que la jurisprudence soit caduque notamment à l’égard de la collocation des créanciers postérieurs . Cette disposition n’est pas exempte de critiques puisqu’elle fait dépendre les modalités de distribution du prix au sort de l’entreprise. Elle risque donc d’allonger d’autant la durée de la procédure d’ordre. L’on constate que la procédure collective perturbe les voies d’exécution parce que elle les bloque , elle les fige . Toutefois , ce gel ne doit pas dégénérer en crise . C’est ainsi que la loi de 1985 a prévu certain mécanisme de dégel permettant aux créanciers de reprendre les poursuites dans les situations de crise . § 2: Un "dégel " latent des voies d’exécution En situation de liquidation judiciaire, on va assister au transfert de l’initiative des poursuites en cas de carence du liquidateur. Ainsi, l’article 161 de la loi de 1985 permet aux créanciers privilégiés de recouvrer l’initiative des poursuites lorsqu’est constatée la carence du liquidateur trois mois après l’ouverture de la liquidation judiciaire ( A ) . D’autre part l’article 154 alinéa 2 introduit par la loi du 10 juin 1994 permet au liquidateur d’être substitué au créancier poursuivant lorsqu’une saisie immobilière a été engagée antérieurement à la procédure ( B ) . A - Un remède à la carence du liquidateur Le législateur de 1985 a voulu pallier à l’éventuelle négligence ou défaillance du liquidateur. En effet, l’article 161 alinéa 1 de la loi de 1985 dispose que "les créanciers titulaires d’un privilège spécial, d’un nantissement ou d’une hypothèque et le Trésor Public pour ses créances privilégiées peuvent, dès lors qu’ils ont déclaré leurs créances même s’ils ne sont pas encore admis, exercer leur droit de poursuite individuelle si le liquidateur n’a pas entrepris la liquidation des biens grevés dans le délai de trois mois à compter du jugement qui prononce la liquidation." Cette faculté de reprise des poursuites est reconnue qu’aux seuls créanciers titulaires de sûretés et au Trésor Public. Cependant, le créancier privilégié ne recouvre que l’initiative des poursuites : il ne se trouve pas hors procédure et le régime de l’action reprise demeure celui de la procédure. Ainsi, un créancier privilégié ne pourra exercer, le délai de trois mois expiré, l’action résolutoire ou une quelconque voie d ‘exécution. Ce texte pose deux conditions à l’octroi de l’initiative des poursuites par les créanciers privilégiés: la déclaration de créance et l’inaction du liquidateur pendant trois mois. La première condition ne pose pas de difficultés particulières. En revanche, la seconde condition pose d’avantage de problèmes. En effet s’est posé le problème la question de savoir ce que recouvre la notion "d’entreprendre la liquidation des biens grevés". Au lendemain de la loi de 1985, la doctrine a été divisée sur ce point. Certains auteurs ont considéré que la liquidation est entreprise dès lors que le liquidateur a sollicité le juge commissaire quant aux modalités de réalisation . D’autres ont considéré que les poursuites sont entreprises lors de la publication de l’ordonnance . Enfin pour d’autres encore, la réalisation est entreprise lorsque le liquidateur a commencé à s’en occuper effectivement. Un arrêt de la cour de cassation de la chambre commerciale du 28 mai 1991 a tranché la difficulté. Il précise qu’il est nécessaire qu’un commencement d’exécution soit intervenu dans un délai de trois mois et que ne pouvait suffire une simple mesure préparatoire ouvrant la possibilité de passer à l’exécution des opérations de liquidation. Sous l’empire de la loi de 1985, la reprise des poursuites immobilières s’exerçait uniquement par l’intermédiaire de la procédure collective. En effet, l’article 161 alinéa 2 de la loi disposait: "En cas de vente d’immeuble, les dispositions des premiers et quatrième alinéas de l’article 154 sont applicables". Puisque seul le premier alinéa est applicable, la vente ne pouvait intervenir que sous la forme d’une saisie immobilière. Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 10 juin 1994, le créancier privilégié reprenant les poursuites pourra demander la réalisation par voie amiable; l’alinéa 3 de l’article L 154 étant dorénavant applicable. En tout état de cause , le créancier devra solliciter l’autorisation du juge commissaire . Il ne se substitue au liquidateur que dans l’initiative des poursuites. Finalement, le dégel qu’engendre l’article 161 de la loi de 1985 n’est que relatif puisque seule l’initiative des poursuites revient aux créanciers; le fruit des poursuites étant toujours destiné à la collectivité. C’est par ce biais que le législateur a cherché à accélérer et simplifier la réalisation des immeubles . B - Un remède au souci d’accélération de la procédure Le législateur de 1994 a été confronté à une difficulté: dans l’hypothèse d’une liquidation judiciaire , la saisie immobilière engagée avant la procédure collective ne pouvait reprendre son cours; même si le juge commissaire décidait la vente à la barre du Tribunal. Les formalités accomplies avant jugement par le créancier poursuivant étaient définitivement perdueset une nouvelle procédure devait être diligentée. D’où l’idée du législateur de 1994 de reprendre la saisie immobilière au stade où la procédure l’avait gelée. Cela éviterait d’avoir à recommencer les formalités déjà effectuées avant jugement d’ouverture. Un alinéa 2 a donc été ajouté à l’article 154de la loi: " lorsqu’une procédure de saisie immobilière engagée avant l’ouverture du redressement ou de la liquidation judiciaire a été suspendue par l’effet de cette dernière , le liquidateur peut être subrogé dans les droits du créanciers saisissant pour les actes que celui ci a effectué , lesquels sont réputés accomplis pour le compte du liquidateur qui procède à la vente des immeubles . La saisie immobilière peut alors reprendre son cours au stade où le jugement d’ouverture l’avait suspendu " . Toutefois , la doctrine s’est interrogée sur la portée qu’il convenait de donner à ce texte. Lorsqu’une saisie immobilière a été engagée avant la procédure, le juge commissaire peut-il toujours décider la vente de l’immeuble de gré à gré ou par adjudication amiable. A priori, si le bien peut être réalisé à un meilleur prix par d’autres voies, cette disposition ne saurait priver le juge commissaire de son pouvoir. Elle n’a pour objectif que d’accélérer et de simplifier la liquidation non de l’alourdir . Comme on peut le constater , le "dégel " s’applique à des hypothèses très précises , de telle sorte qu’il se trouve particulièrement circonscrit . La procédure , loin uniquement de figer les voies d’exécution , va les perturber plus encore en les neutralisant .
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