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CHAPITRE II - LES VOIES D’EXECUTION SUPPLANTENT LA PROCEDURE COLLECTIVE Les voies d’exécution contrarient la procédure car elles la supplantent. La faillite organise un règlement collectif des dettes de l’entreprise en difficulté et; impose, pour un certain temps, l’arrêt des poursuites individuelles et interdit les paiements volontaires des créanciers antérieurs. Ces atteintes aux droits des créanciers sont nécessaires pour que soit mis en place le processus de désintéressement collectif. Les créanciers postérieurs sont alors soumis à la procédure de vérification des créances et seront payés dans le cadre d’un règlement collectif global consécutif à un plan de redressement ou à une liquidation judiciaire. Le paiement préférentiel de certains créanciers, en dehors du processus de désintéressement, s’explique par la volonté affichée de maintenir l’emploi et l’activité. Mais quelle serait l’utilité de la reconnaissance d’un droit sans sanction? Les créanciers, qui assurent le maintien de l’activité, bénéficient de la faculté d’exercer des voies d’exécution afin d’assurer une sanction et une garantie de leur paiement à l’échéance. C’est en ce sens que les voies d’exécution supplantent la procédure. Ainsi, les créanciers postérieurs (c’est à dire ceux dont la créance est née postérieurement au jugement d’ouverture) échappent au principe de l’interdiction des paiements énoncés à l’article 33 de la loi de 1985. Le créancier postérieur est traditionnellement présenté comme bénéficiant d’une situation particulièrement avantageuse au sein de la procédure collective. L’article 40 de la loi de 1985, modifié par la loi du 10 juin 1994, crée un privilège de procédure au profit des créanciers postérieurs, qui se manifeste de deux façons. Tout d’abord, ce créancier a un droit au paiement à l’échéance, nous indique l’alinéa 1 de l’article 40 de la loi de 1985. Ensuite, s’il n’obtient pas ce paiement à l’échéance, il participera aux répartitions dans le cadre collectif, mais à un rang préférentiel. Le créancier postérieur, non réglé à l’échéance, bénéficie d’un droit de priorité par rapport aux créanciers antérieurs. L’alinéa 3 de l’article 40 de la loi de 1985 établit un classement, un ordre de paiement des créanciers. A l’examen de cette disposition, il apparaît que la situation du créancier postérieur n’est pas des plus favorables. Dans l’hypothèse d’une liquidation judiciaire, les créanciers de l’article 40 sont primés par les salariés, le privilège des frais de justice, les créanciers bénéficiant d’une sûreté immobilière (hypothèque) ainsi que ceux disposant d’une sûreté mobilière spéciale (nantissement.. ). Les chances de paiement préférentiel des créanciers de la procédure sont donc sérieusement compromises. Toutefois, ils pourront trouver un palliatif dans la mise en œuvre des voies d’exécution de droit commun, une jurisprudence séculaire leur reconnaissant la possibilité d’exercer les poursuites individuelles. En effet, les créanciers postérieurs échappent à la règle de l’interdiction des voies d’exécution et le droit d’être payé à l’échéance a pour corollaire le droit d’exercer des poursuites individuelles. Malgré les doutes exprimés par la doctrine, le paiement des créanciers postérieurs est le fruit de la liberté des poursuites ( Section I ) Si les créanciers postérieurs disposent des voies d’exécution de droit commun, il n’en demeure pas moins, signe que les critiques doctrinales n’ont pas été vaines, que la jurisprudence a considérablement restreint leur portée. La restriction est telle qu’il faut désormais s’interroger sur le devenir de la liberté des poursuites ( Section II ). SECTION I : LA LIBERTE DES POURSUITES DES CREANCIERS POSTERIEURS Le créancier postérieur impayé peut agir immédiatement en paiement de sa créance en usant des voies d’exécution sans que puisse lui être opposé le respect de l’ordre édicté par l’alinéa 3 de l’article 40. Cette règle résulte du maintien souhaité par le législateur du crédit, afin d’assurer la sauvegarde de l’activité ( §1 ); mais surtout, elle est une conséquence du droit au paiement à l’échéance ( §2 ) §1: La nécessité du maintien du crédit de l’entreprise La priorité accordée aux créanciers postérieurs a une finalité précise: il s’agit de rassurer les partenaires pendant la période d’observation. L’entreprise doit se procurer du crédit. C’est le bon sens et l’efficacité économique qui ont conduit le législateur de 1985 à l’adoption d’un tel texte: le Garde des sceaux l’a clairement montré au cours des débats préparatoires de la loi du 25 Janvier 1985 en affirmant que "ce n’est pas la générosité, c’est la loi de la nécessité qui inspire cet article". La survie de l’entreprise en difficulté serait gravement compromise si les partenaires ( fournisseurs - banque accordant des facultés de paiement ) savaient que, venant en concours avec les créanciers antérieurs, ils seraient qu’incomplètement payés. Le privilège de procédure a suscité et suscite encore de nombreuses discussions. Certains ont dénoncés ses effets pervers en incitant les créanciers à attendre l’ouverture de la procédure pour consentir du crédit à l’entreprise. D’autres critiquent le privilège exorbitant accordé aux créanciers postérieurs. De nombreux amendements ont été déposés notamment au Sénat pour en réduire la portée ou pour en garantir la mise en œuvre. Mais surtout, après le vote de la loi, des parlementaires n’ont pas hésité à former un recours devant le Conseil Constitutionnel au motif que "les droits réels d’hypothèque et de gage constitués avant le vote de la loi sont anéantis par celle-ci". Cependant, l’article 40 de la loi de 1985 a été jugé conforme à la Constitution et aux principes généraux du droit. En effet, le principe d’égalité des créanciers impose seulement de traiter de façon égale des créanciers dans une situation identique. Une discrimination fondée sur la date de naissance de la créance est par conséquent légitime. Il n’y a pas de violation du principe de l’égalité à accorder une priorité de paiement aux créanciers postérieurs. §2: Une sanction du droit au paiement à l’échéance Le législateur a posé comme postulat en l’alinéa 1 de l’article 40 que les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture devaient être payées à l’échéance. Sous le régime de la loi de 1967, la doctrine classique mentionnait déjà ce droit au paiement à l’échéance, en opposantles créanciers "dans la masse" et les créanciers "de la masse". Cette règle du paiement à l’échéance se retrouve en arrière plan, notamment, du régime de la continuation des contrats; car l’administrateur doit s’assurer qu’il dispose des fonds nécessaires au paiement, à l’échéance, du co-contractant. Il résulte du principe posé à l’article 40 alinéa 1 que le créancier postérieur dispose des voies d’exécution de droit commun. La faculté d’exercer librement des poursuites constitue le corollaire du droit au paiement à l’échéance. Cette liberté des poursuites accordée aux créanciers postérieurs est reconnue par une jurisprudence solidement établie. Ainsi, par un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de Cassation en date du 20 Juin 1989, la haute juridiction a fermement rejeté le moyen tiré du classement des créanciers établi par l’article 40 de la loi de 1985 pour faire échec à une mesure de contrainte exercée par le comptable du Trésor. La Cour de cassation balaya le moyen par un attendu lapidaire: "attendu que s’agissant de créances fiscales nées après le jugement d’ouverture, l’usage d’un avis à tiers détenteur n’était pas interdit". La difficulté est très proche de celle soulevée par un arrêt de la même chambre en date du 10 juillet 1990. En l’espèce, un administrateur avait loué, pendant la période d’observation, un véhicule à une société de location; cependant , au jour de la conversion, la totalité des échéances n’avait pas été réglée. La société a donc assigné le liquidateur en paiement. Statuant en second ressort, la Cour d’appel de Versailles condamna le liquidateur au paiement. Le pourvoi, formé par un liquidateur, se fondait sur l’indisponibilité des fonds qu’il détenait et réservait le paiement des créanciers préférentiels à l’application de l’ordre établi par l’article 40. La haute juridiction rejeta le pourvoi au motif, tout aussi lapidaire, que la créance de la société de location étant née régulièrement après le jugement d’ouverture, le liquidateur devait être condamné au paiement. Certes, en l’espèce le créancier postérieur n’avait pas exercé de voie d’exécutionmais avait assigné le liquidateur en paiement. Néanmoins, l’annotateur en déduit:"ce sont les règles du droit commun des obligation qui s’appliquent et le paiement est le prix de la course." Malgré la clarté la clarté et la simplicité de la règle énoncée, un doute subsiste, notamment depuis l’intervention de la Chancellerie par un décret du 29 Mai 1989. L’article 61 du décret de 1985, prévoyait l’établissement d’une liste des créances de l’article 40 qui n’ont pas été payées à l’échéance. Il ne faisait alors aucun doute, qu’en l’absence de sanction, cette liste n’avait qu’un caractère indicatif. Cependant, l’absence de délai de forclusion parut gênante d’autant que la jurisprudence reconnaissait largement maintenant le droit de poursuite individuelle. La chancellerie procéda donc à une révision de ce texte, par le décret du 29 Mai 1989. Il prévoyait, d’une part, un délai limitatif de trois mois pour le dépôt des de la dite liste au greffe; et d’autre part, un délai de mois, après sa publication au BODACC, pour former une contestation (notamment pour le créancier non réglé et non inscrit sur cette liste). Cependant, ce texte ne prévoyait toujours pas de les conséquences juridiques du défaut d’inscription sur cette liste. Dès lors, se posa la question de connaître la portée exacte de l’article 61 nouveau du décret. Force est de constater que la modification ne fut pas un franc succès et les espoirs que l’on avait placé en elle, n’ont pas été honorés. La haute juridiction, par un arrêt du 8 Février 1994, reconnaît le droit de poursuite individuelle des créanciers postérieurs, nonobstant la liste des créances, supprimant au passage son utilité. On comprend la surprise et la réprobation de certains commentateurs voyant dans cette solution la ruine l’effort d’organisation collective des poursuites. La solution fut à maintes reprises réaffirmée par la Cour de cassation. Ce point a perdu néanmoins de son actualité depuis que la réforme de 1994 a supprimé le système de la liste des créanciers postérieurs. Cependant de cette controverse, il faut retenir qu’en tout état de cause, le paiement des créanciers est le prix de la course. La solution a été rappelée depuis la réforme du 10 Juin 1994. Ainsi, un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de Cassation du 25 Juin 1996 a approuvé une cour d’appel d’avoir refusé d’annuler un avis à tiers détenteur délivré à l’encontre d’un liquidateur car"le droit d’être payé à l’échéance est indissociable du droit de poursuite." De même, un arrêt de la même chambre du 11 Février 1997 souligne encore une fois la solution. La liberté des poursuites est désormais une donnée incontournable. La doctrine regrette cette situation anarchique où le désordre triomphe de l’ordre. Monsieur Cabrillac appelle à une conciliation entre voies d’exécution et procédure collective. Précisément, la jurisprudence, consciente de cette anarchie, vient poser des limites non négligeables à la liberté des poursuites des créanciers postérieurs, posant ainsi la question de son devenir SECTION II: LE DEVENIR DE LA LIBERTE DES POURSUITES DES CREANCIERS POSTERIEURS La jurisprudence, consciente de l’anarchie qu’engendre une liberté totale des poursuites, est venue encadrer strictement les voies d’exécution des créanciers postérieurs. Elle a tenté d’en réduire au maximum la portée en la contournant ( §1). Mais, surtout, elle est venu, en s’appuyant sur l’article 173 du décret de 1985, en circonscrire le domaine (§2 ). §1: Une liberté restreinte Deux arguments ont été utilisés pour tenter de réduire la portée de la liberté des poursuites: le premier repose sur le respect de l’ordre, le second repose sur la qualité de tiers saisi du mandataire de justice. A - Le nécessaire respect de l’ordre L’argument avancé pour contrer l’effet perturbateur des voies d’exécution exercées par les créanciers postérieurs, repose sur la contrariété entre l’alinéa 1 et l’alinéa 3 de l’article 40. En effet, si l’article 40 prévoit le règlement à l’échéance des créances de la procédure, il édicte également, en son alinéa 3, un ordre de classement des créanciers. Sensible à cette argument, les magistrats de l’exécution se sont aussitôt partagés en deux courants, le premier partisan de la supériorité de l’effet attributif immédiat sur les règles de la procédure collective, le second plus sensible au respect de l’ordre légal. La Haute juridiction est venue trancher la difficulté en considérant que le principe de la liberté des poursuites des créanciers de l’article 40 prime sur le respect de l’ordre. Soulevée par un arrêt de la chambre commerciale du 25 Juin 1996, cette solution a encore été confirmée par un arrêt du 3 Juin 1997. Néanmoins, les choses semblent sur le point d’évoluer. La Cour de Cassation semble vouloir rétablir le respect de l’ordre par un arrêt de la chambre commerciale du 12 Novembre 1997. La haute juridiction dispose simplement que"puisque l’état de collocation, dressé par le liquidateur et déposé au greffe, n’avait pas fait l’objet de contestation; cet ordre devait être respecté", alors qu’il semblait acquis que le droit de poursuite n’était pas subordonnéà la contestation de la liste des créances. En doctrine, cet arrêt est diversement apprécié, et il ne peut que nous laisser perplexe. B - La qualité discutée de tiers saisi Dès le lendemain de la réforme de 1991, la doctrine a posé la question de savoir si le mandataire de justice peut être valablement destinataire d’une saisie attribution. En effet, l’article 13 de la loi de 1991 impose que la personne, entre les mains de laquelle est effectuée une saisie attribution, ait la qualité de tiers. Dès lors, le mandataire de justice, malgré le dessaisissement du débiteur, peut il être considéré comme un tiers saisi? Il s’agit d’un problème d’une particulière acuité. Les spécialistes des vois d’exécution proposent des définitions, mais ils font preuve de prudence dans l’énoncé de la solution du problème qui nous occupe. La doctrine est divisée sur ce point. Monsieur Canet, dans un article qui fait autorité en la matière, examine la situation de l’administrateur, du liquidateur et du commissaire à l’exécution du plan; et il conclut à l’absence de qualité de tiers par rapport au débiteur. Monsieur Derrida estime au contraire que "le liquidateur détient les sommes appartenant au débiteur en qualité d’organe de la procédure; la réunion en sa personne des pouvoirs correspondant à ces différentes qualités ne saurait mettre obstacle à la différenciation qui en résulte". Un début de solution commence, toutefois, à dessiner en jurisprudence; mais cette dernière n’est pas d’une lecture évidente. En la matière, les arrêts de la plus haute juridiction se succèdent et ne se ressemblent pas. Tout d’abord, un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation du 22 Avril 1997 considère que le liquidateur peut être destinataire d’une saisie attribution ou d’un avis à tiers détenteur, car ilest tiers saisi. Cependant , quelques mois plus tard, la même juridiction opère un revirement.. Par un arrêt du 3 Février 1998, elle considère que"le liquidateur ne détient pas en son nom personnel mais en qualité d’organe de la procédure les sommes d’argent appartenant au débiteur, qui lui sont remises dans l’exercice de ses fonctions." Il résulterait de cet arrêt que le liquidateur ne peut être destinataire d’une saisie attribution ou d’un avis à tiers détenteur;ce qui garantirait l’actif de la procédure des poursuites intempestives de l’administration fiscale ou des fournisseurs. Cependant les choses ne sont malheureusement pas restées en l’état. Par un arrêt du 5 mai 1998, la même juridiction réaffirme la qualité de tiers saisi du liquidateur. Le doute subsiste et on ne peut que regretter l’incohérence de la jurisprudence en la matière. Toutefois, la solution de l’arrêt du 8 Février 1998 devrait prévaloir, car l’arrêt du 5 Mai est d’une rédaction assez maladroite. En effet, cet arrêt s’attache surtout au problème d’insaisissabilité des fonds déposés à la Caisse des dépôts et consignation. §2: Un domaine circonscrit L’article 173 du décret de 1985 interdit toute opposition sur le sommes déposées àla Caisse des dépôts et consignations. Disposition dont la portée a été discutée ( A ), elle fait l’objet actuellement d’un vif débat à propos de sa légalité ( B ). A - Une portée contestée En raison d’une rédaction maladroite, on s’interrogeait, sous le régime de 1985, sur le point de savoir si l’interdiction de toute opposition empêchait les créanciers de la procédure de prendre pour cible les sommes versées à la Caisse des dépôts. Pour beaucoup, la portée de l’article 173 du décret était incertaine. L’incertitude était d’autant plus grande que la Cour de Cassation ne cessait de confirmer la liberté d’exercice des poursuites individuelles des créanciers postérieurs, et ce , malgré la résistance des juges du fond attachés au respect de l’ordre. Ainsi, devant une telle position de principe, la doctrine refusait de voir dans ce texte une véritable insaisissabilité. Le législateur, par le décret du 21 Octobre 1994 est venu clarifier la situation, en signalant qu’il entendait également par "opposition" "toute procédure d’exécution". Puis, la Cour de Cassation est venue donner tout son poids au texte, en statuant sous l’empire de l’ancienne rédaction, par un arrêt du 22 Avril 1997. Elle précise que,"l’article 173 du décret de 1985 interdit toute opposition, et par la même, toute saisie attribution ou avis à tiers détenteur sur les sommes versées à la Caisse des dépôts et consignations, de telle sorte que n’était pas recevable l’avis à tiers détenteur délivré au liquidateur."La caisse des dépôts joue donc le rôle de refuge pour la trésorerie de l’entreprise en difficulté. Elle est, selon l’expression d’un auteur, transformée en "Fort Knox". Le paiement des créanciers de la procédure est plus que jamais le prix de la course. Ne pourrait être saisi seulement les fonds détenus par un notaire à l’occasion d’une réalisation; et les fonds exceptionnellement versés à un compte bancaire dans le cadre de la continuation de l’activité ou en raison d’une méconnaissance de son devoir de dépôt à la Caisse des consignations. La solution donnée par l’arrêt du 22 Avril 1997, a été encore rappelée par un arrêt de la même juridiction par un arrêt du 5 mai 1998. Indépendamment de son interprétation, un débat a été engagé par un éminent auteur sur la légalité de cette disposition. B - Une légalité discutée Depuis plusieurs années, Monsieur Derrida conteste la légalité de l’article 173 du décret. Selon lui, ce texte édicte une insaisissabilité qui ne pouvait être établie que par une loi puisque l’article 14 de la loi de 1991 dispose"Ne peuvent être saisis: 1° les biens que la loi déclare insaisissable". "Donc", écrit-il,"seule une loi peut édicter une insaisissabilité, solution qui est imposée par la nécessité de soustraire un bien au droit de gage général des créanciers prévu à l’article 2092 du Code Civil".La réaction des autres auteurs a été immédiate et dénonce l’erreur de lecture de cet éminent auteur. Ce dernier reconnaît son erreur et affine son argumentation. "Elle trouve son fondement, dit-il, dans l’article 34 de la Constitution, qui attribue à la loi "les principes fondamentaux...du régime de la propriété... et des obligations civiles commerciales". Monsieur Derrida s’appuie sur une interprétation de la Constitutionfaite par un brillant publiciste. Mais surtout, constate que, de facto, l’ensemble des insaisissabilités résultent de dispositions légales. D’autres auteurs ont déjà soutenu, avant lui, qu’une insaisissabilité doit résulter d’une loi. On peut citer également citer un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de Cassation du 15 Novembre 1995. Mais, à notre sens, le terme de loi a été employé d’avantage dans un sens générique ( c’est à dire norme juridique ), que dans le sens d’un acte traduisant l’expression du Parlement. Il est pour le moins curieux que l’on soulève aujourd’hui ce débat. Sous l’empire de loi de 1967, l’article 84 du décret de 1967 ( lui même héritier de l’ancien article 501 alinéa du Code de Commerce, dans sa rédaction du décret de 1955 ) interdisait déjà toute opposition, et nul ne doutait de sa légalité. Pour Monsieur Putman, l’argument de Monsieur Derrida n’est pas dirimant. L’insaisissabilité ne touche pas "les principes généraux" de l’article 34 de la Constitution, mais "constitue une simple règle, qui est du domaine du règlement et ne viole pas la répartition des compétences législatives et réglementaires." Pour notre part, nous sommes de l’avis de Monsieur Putman. L’article 173 du décret n’est pas illégal, et la compétence du pouvoir réglementaire ne peut être contestée. En effet, un auteur de droit public cite la procédure civile ( donc les procédures d’exécution individuelles), comme exemple de compétence du règlement autonome. Mais surtout ,il souligne que la question de savoir si une matière est législative ou réglementaire est un des moindres soucis des pouvoirs publics. Sur le fond, le débat n’est pas tranché par la jurisprudence. On peut toutefois mentionner un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 13 Janvier 1998. Elle n’aborde pas au fond le problème de la légalité de cette disposition, même si elle effleure la question, en considérant que"la décision de rendre certains biens insaisissables ressort du domaine de la loi." Dès lors, selon la Cour d’appel, qui n’est pas allée au terme du raisonnement, l’article 173 serait illégal. Un tel contrôle ne peut qu’être déploré. En effet, la Cour d’appel de Paris opère, en l’espèce, un contrôle de constitutionnalité de la loi. Or, le juge judiciaire n’est pas compétent pour opérer un telle vérification. Certes, il appartient aux plaideurs de soulever l’exception d’illégalité du décret, qui est perpétuelle et peut être soulevée après l’expiration du délai pour former un recours pour excès de pouvoir. Mais, le juge judiciaire ne peut apprécier le bien fondé de l’exception; il est incompétent. Il devra surseoir à statuer et poser une question préjudicielle au juge administratif, sur le fondement des jurisprudences Septfonds ainsi que Avranches et Desmarets.Le débat demeure donc en l’état, jusqu’au moment où une question préjudicielle sera posé au juge administratif, seul habilité à trancher le débat. De manière générale, la Cour de Cassation adopte une position équilibrée concernant le droit de poursuite des créanciers postérieurs en supprimant l’assiette idéale que représentaient les sommes déposées à la Caisse des Dépôts et Consignations. Elle cherche à trouver un juste milieu entre ce droit de poursuite individuelle qu’elle ne cesse de rappeler et la sauvegarde de la situation des créanciers d’un rang préférable. A l’issue de ces développements, on ne peut que constater les interférences réciproques entre procédure collective et voies d’exécution. La jurisprudence tente arbitrer entre les deux visions, du mieux possible et essaye de trouver un juste milieu entre les intérêts divergents des créanciers. Elle tente globalement d’équilibrer les rapports entre voies d’exécution et procédure collective à défaut pouvoir les harmoniser. Un cycle perpétuel semble s’instaurer: La procédure collective gèle le patrimoine du débiteur. Et, les voies d’exécution dégélent les biens du débiteur. A défaut d’avoir réussi à concilier l’inconciliable, la jurisprudence a le mérite d’essayer de trouver un juste milieu, un juste équilibre entre les deux mécanismes juridiques. Sachons lui reconnaître ce mérite, même si parfois elle semble incohérente!
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