INTRODUCTION
Par lettre de mission en date du 13 mai 1998, le garde des sceaux, ministre de la
justice, et le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, ont demandé aux inspections
générales des services judiciaires et des finances de diligenter une enquête sur le
fonctionnement et l'organisation des tribunaux de commerce.
La justice consulaire traverse aujourd'hui une période de turbulences. Des
symptômes préoccupants affectent la crédibilité de cette institution: son efficacité est
régulièrement contestée par des créanciers et des débiteurs également déçus ; la probité de
mandataires de justice a été mise en cause à l'occasion d'affaires dont les juridictions pénales
ont eu à connaître ; l'impartialité des juges consulaires est, enfin, un sujet de débat.
Plusieurs fois différée, la réforme des tribunaux de commerce est de nouveau à
l'ordre du jour depuis que les travaux de la commission d'enquête parlementaire présidée par
Monsieur Colcombet, député de l'Allier, ont été rendus publics. Ouvrir une nouvelle fois les
débats est utile, car le fonctionnement de la justice commerciale est un enjeu majeur, qui
recouvre deux séries de préoccupations.
En terme d'organisation judiciaire, la question de l'exception consulaire française
- une justice commerciale dont les juges professionnels sont absents - mérite tout d'abord d'être
posée à l'heure où la construction européenne et l'accroissement des échanges contribuent à
faire de la justice économique un facteur de compétitivité à part entière. La forte densité de la
carte judiciaire (227 tribunaux de commerce, 22 tribunaux de grande instance à compétence
commerciale et 7 tribunaux échevinés1) conduit aussi à s'interroger sur l'efficacité d'un réseau
aussi morcelé.
La justice commerciale est par nature amenée à jouer un rôle de régulation
économique fondamental. Ses décisions rythment la vie des entreprises, qu'il s'agisse de leur
activité classique - en 1997, près de 140 000 décisions de contentieux général2 ont été rendues
par les tribunaux de commerce - ou du traitement de leurs difficultés, puisque sur la même
période, près de 60 000 procédures collectives ont été ouvertes. Ce domaine de compétence met
en jeu 150 milliards de francs de créances (soit près de 2% du produit intérieur brut) et 300 000
emplois3. Quant aux fonds déposés par les mandataires de justice à la Caisse des dépôts et
consignations ils avoisinent 60 milliards de francs.
Conjugués à la crise de confiance que subit l'institution consulaire, ces éléments
expliquent que le gouvernement ait souhaité disposer d'un diagnostic sur la situation des
tribunaux de commerce ainsi que sur la manière dont ils devraient évoluer pour être en mesure
de jouer pleinement leur rôle.
Pour répondre à cette demande, la mission a procédé à une étude de la “ matière
vivante ” du dispositif: huit tribunaux, représentatifs de la variété des modes d'organisation de
la justice commerciale (tribunaux de commerce de Paris, d'Evry, de Dijon, de Reims, de Grasse
et de Neufchâtel-en-Bray, et des tribunaux de grande instance de Mulhouse4, qui comprend une
chambre commerciale échevinée, ainsi que celui d'Annecy, à compétence commerciale5). Des
échantillons de dossiers, de contentieux général comme de procédures collectives, ont été
analysés. La mission a également conduit de nombreux entretiens avec des juges consulaires,
des greffiers et des magistrats du parquet en charge de la surveillance des procédures
collectives. Aux investigations sur place se sont naturellement ajoutés des entretiens avec des
responsables administratifs, judiciaires et professionnels en charge de ces questions à l'échelon
national.
Les constats établis en première partie par la mission mettent en lumière l'ampleur
des carences de la justice commerciale: dépassée, son organisation ne répond plus aux
exigences économiques et juridiques des entreprises; son fonctionnement s'accommode de
multiples dérives, reflet de la faiblesse des structures de tutelle et de contrôle, de sorte que le
coût économique du traitement judiciaire des défaillances d'entreprises est exorbitant.
Ces faiblesses rendent indispensable une réforme d'envergure dont les contours
sont esquissés dans la deuxième partie du rapport.
Les propositions visent deux objectifs essentiels.
L'amélioration du service public de la justice est bien entendu le premier: il faut
permettre à la justice commerciale de mieux exercer le rôle fondamental de régulation
économique qui lui revient. L'échevinage et le resserrement simultané de la carte judiciaire,
auquel devra s'adapter l'organisation des greffes, devraient y concourir.
Mais l'échevinage ne saurait remédier à lui seul à l'ensemble des difficultés
constatées : une réorganisation de la tutelle est incontournable et la réforme du droit des
procédures collectives doit contribuer à diminuer le coût des défaillances d'entreprises en
rendant le système et ses acteurs plus performants.
PREMIERE PARTIE LE CONSTAT
LIVREE A ELLE-MEME, LA JUSTICE CONSULAIRE
NE PARVIENT PAS A ASSURER CONVENABLEMENT SA MISSION DE
REGULATION DE LA VIE ECONOMIQUE
Même si elle ne sont pas exclusives d'autres systèmes, les juridictions consulaires,
composées de juges élus et d'un greffe privé, constituent la forme dominante d'organisation de
la justice commerciale sur notre territoire : 227 tribunaux répondent à ce modèle en France
métropolitaine, pour 22 tribunaux de grande instance à compétence commerciale et 7 tribunaux
échevinés en Alsace-Moselle. C'est dire qu'en ce domaine, toute proposition de réforme doit
concerner, au premier chef, le dispositif de la justice consulaire, auquel la mission a consacré
l'essentiel de ses travaux.
La jugement d'ensemble qui s'en dégage, à l'issue de deux mois d'investigations,
est plutôt négatif :
- l'organisation de la justice consulaire n'a pas su évoluer au rythme de son
environnement (I) ;
- la régulation de la justice commerciale est gravement défaillante (II) ;
- essentiellement liquidatives, les procédures collectives voient leur produit en
grande partie confisqué par les professions de justice (III).
I. L'ORGANISATION DE LA JUSTICE CONSULAIRE EST RESTEE FIGEE DANS
UN ENVIRONNEMENT TRANSFORME
Le modèle consulaire français, hérité de l'histoire, figé dans des structures établies
au début du dix neuvième siècle, ne répond ni aux exigences d'une économie moderne, ni à
celle d'impartialité énoncée par la Cour européenne des droits de l'homme.
A - LES STRUCTURES DE LA JUSTICE CONSULAIRE SONT DEPASSEES
1. L'inadaptation de la carte judiciaire a été diagnostiquée de longue date,
sans aucune suite concrète à ce jour
La mission note a tenu compte de ce qu'un délégué ministériel avait été chargé des
études nécessaires à la refonte de la carte judiciaire et a par conséquent réduit le champ de ses
analyses aux constats essentiels.
S'agissant de l'activité les tableaux suivants font apparaître que de nombreux
tribunaux de commerce se situent manifestement en deçà du seuil d'activité critique.
35 % des tribunaux rendent moins de 200 décisions de contentieux général et 47%
moins de 100 décisions d'ouverture de procédures collectives par an.
Si l'on se concentre sur le contentieux général, l'écart d'activité entre les 20 plus
grands tribunaux (dernier décile, hors PARIS) et les 206 autres est de 1 à 8, le même écart
séparant en outre les 20 plus petits tribunaux des 206 tribunaux déjà cités.
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Ces statistiques renvoient l'image d'une grande dispersion, associée à l'existence
d'un nombre important de petites ou très petites unités compétentes pour une portion de
territoire extrêmement réduite.
Or, les inconvénients du morcellement géographique sont bien connus :
- l'implantation d'un tribunal dans un ressort de faible dimension ne garantit pas la
distance que le juge se doit d'avoir par rapport aux parties ; la difficulté est encore plus aiguë
lorsque le juge est issu, comme en matière de justice consulaire, du milieu économique local
sur lequel il est appelé à exercer sa juridiction;
- une question de taille critique se pose lorsque le petit nombre de décisions
rendues ne permet pas au juge, surtout lorsqu'il n'est pas un juriste professionnel, d'acquérir un
minimum d'expérience.
Le volume d'activité de certains tribunaux est éloquent à cet égard :
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La notion de “ justice de proximité ”, ne saurait être invoquée pour justifier le
maintien de petites unités :
- la proximité ne présente pas de caractère indispensable en matière de justice
commerciale, sauf à considérer avec exagération que le prétoire constitue l'univers quotidien
des commerçants ;
- elle n'est nullement souhaitable dans un système qui fait reposer la désignation
des juges sur l'élection ;
- elle doit enfin s'apprécier en tenant compte des progrès accomplis en matière de
communication, qui ont aboli les distances par rapport à l'époque où les déplacements se
comptaient en journées de diligence.
L'indispensable réforme de la carte judiciaire est d'ailleurs un sujet récurrent.
Chargée en 1973 par le garde des sceaux de l'époque d'étudier les améliorations
susceptibles d'être apportées au fonctionnement des tribunaux de commerce, la commission
présidée par M. Monguilan, alors président de la chambre commerciale de la Cour de cassation,
observait déjà que “ l'implantation des tribunaux de commerce [...] ne répond plus, dans bien des
cas, aux mutations des courants économiques ou au développement de certains centres ”. Elle
proposait en conséquence de procéder à un regroupement territorial conduisant au rattachement
de 92 tribunaux sur 227 à un autre tribunal, préconisait de créer trois tribunaux de commerce
(Annecy, Bourgoin-Jallieu, La Roche-sur-Yon) et optait pour le maintien de la compétence
commerciale de dix tribunaux de grande instance afin d'assurer la formation des juges appelés à
statuer en matière commerciale dans les juridictions du second degré.
La Commission d'études et de recherches sur la réforme des tribunaux de commerce
mise en place en novembre 1981 par M. Badinter, garde des sceaux, observait à son tour
“ [qu'] une révision [de l'implantation des tribunaux de commerce] s'impose, qui doit conjuguer
une meilleure efficacité de la juridiction commerciale avec le souci de tendre à l'unification des
differentes juridictions françaises ”.
Plus récemment, le comité de réorganisation et de déconcentration du ministère de
la justice présidé par M. Jean-François Carrez, a procédé à la critique de la carte judiciaire et a
fixé les grandes lignes de son éventuelle réforme, toutes juridictions confondues6. Cette étude
plaide en faveur d'une logique d'implantation départementale des tribunaux de commerce, sauf
exceptions justifiées.
Or, en dehors d'aménagements ponctuels, les recommandations contenues dans ces
différents rapports sont restées lettre morte.
Encore faut-il ajouter que la complexité induite par la carte judiciaire s'accroît
avec les conflits de compétence entre juridictions pouvant se présenter dans des matières telles
que les baux commerciaux, les marques et les brevets et le droit de la concurrence.
2. La gestion des moyens est confuse
Le champ des dépenses de fonctionnement est d'autant plus difficile à cerner que
des ressources extra-budgétaires viennent s'ajouter aux crédits d'Etat.
a) Les dépenses de fonctionnement des tribunaux de commerce sont difficilesà
cerner
Les tribunaux de commerce sont des services de l'Etat, au même titre que les
autres juridictions de l'ordre judiciaire. Jusqu'au 1er janvier 1987, leurs dépenses de
fonctionnement étaient prises en charge par les départements. Elles sont depuis lors imputées
au chapitre 37-92 du budget du ministère de la justice, et atteignent un montant de l'ordre de
40 millions de francs par an.
Deux séries d'anomalies affectent la gestion budgétaire des tribunaux de
commerce :
Les conditions de prise en charge des frais d'hébergement ne sont pas claires
Le budget des tribunaux de commerce est lié aux conditions de leur hébergement.
Dans une majorité des cas, ils sont implantés dans un palais de justice ou une cité judiciaire.
Une partie de leurs crédits est alors consacrée aux charges communes d'entretien et de
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fonctionnement de l'immeuble. Mais la pratique actuelle consiste, pour faciliter la gestion, à
faire supporter la totalité des charges par la juridiction la plus importante du site, puisqu'en tout
état de cause les fonds proviennent du même chapitre budgétaire. Les crédits attribués au
tribunal de commerce sont alors réduits d'autant.
Dans des cas exceptionnels, le tribunal de commerce est la juridiction principale
du site et se voit attribuer une dotation plus importante à charge pour lui d'assurer les dépenses
communes. C'est le cas à Paris, où l'immeuble affecté au tribunal de commerce abrite
notamment des services de la cour d'appel et du tribunal de grande instance7.
La mission a constaté qu'à Paris, divers occupants sont hébergés dans l'immeuble
situé au 1, boulevard du Palais sans autorisation dûment formalisée d'occuper le domaine
public, sans payer de loyer ou de redevance d'occupation et sans participer, à l'exception du
greffe, aux charges d'exploitation et d'entretien.
En province, du fait du rôle antérieurement dévolu aux collectivités locales,
beaucoup de petits tribunaux de commerce sont, comme les tribunaux d'instance, encore
hébergés dans des locaux communaux, notamment des mairies. Dans cette hypothèse, les
communes ne font généralement pas supporter aux juridictions, dont elles souhaitent la survie,
toutes les dépenses afférentes à l'occupation des locaux8.
L'affectation des personnels intervient dans des conditions mal définies
Les particularités des tribunaux consulaires en matière de ressources humaines
conduisent également à une situation peu transparente.
Alors que les autres juridictions de l'ordre judiciaire disposent, depuis la
fonctionnarisation intervenue en 1965, d'un greffe composé d'agents de la fonction publique,
les greffiers des tribunaux de commerce demeurent des officiers publics et ministériels
titulaires d'une charge. Les services du greffe sont composés de salariés du greffier, sur
lesquels celui-ci exerce seul son autorité, même si le président du tribunal, en sa qualité de chef
de juridiction, est chargé de l'administration et de la gestion du tribunal. Le président et les
juges dépendent en fait du greffier pour la mise à leur disposition du personnel qui leur est
nécessaire.
Cette situation est source d'ambiguïtés : alors que le tribunal, selon l'article L 411-
1 du code de l'organisation judiciaire est une “juridiction composée de juges élus et d'un greffier ”,
deux entités distinctes se côtoient pour la gestion, sans que l'indépendance financière de l'une à
l'égard de l'autre ne soit assurée.
Pour y remédier, de nombreux présidents de tribunaux de commerce avaient, avant
le transfert des charges à l'Etat, obtenu des collectivités locales la mise à disposition d'agents
chargés de leur secrétariat. La loi du 7 janvier 1983 a prévu que les personnes mises à
disposition des tribunaux de commerce avant le ler janvier 1987 pouvaient, soit demander leur
intégration dans la fonction publique de l'Etat, soit conserver leur statut d'origine avec une
prise en charge financière de l'Etat pour une période transitoire.
En tout état de cause, et sous réserve, comme à Paris, de quelques cas
exceptionnels liés à des situations personnelles, l'Etat ne contribue pas au fonctionnement des
tribunaux de commerce par l'affectation de fonctionnaires.
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De ce fait, les situations rencontrées sont extrêmement variées, certains tribunaux
bénéficiant d'un secrétariat étoffé, d'autres ne pouvant compter que sur la bonne volonté du
greffier pour la mise à disposition du personnel nécessaire au travail des juges. Des expédients
sont parfois trouvés - mise à disposition de personnels par une chambre de commerce et
d'industrie9, ou même par une association10- qui constituent autant d'irrégularités.
A la suite des observations formulées par la Cour des comptes sur ce sujet11, le
décret 95-832 du 5 juillet 1995 impose aux greffiers de mettre à la disposition de la présidence
du tribunal le personnel nécessaire à l'accomplissement de tâches déterminées, notamment la
préparation et gestion des crédits de la juridiction, l'établissement des rôles d'audience et le
secrétariat personnel du président.
Pour les tribunaux les plus importants, un arrêté d'application détermine
précisément l'effectif devant être affecté de manière permanente par le greffier au secrétariat de
la présidence12. En revanche, pour les autres tribunaux, la marge d'appréciation laissée au
greffier reste entière.
Par ailleurs, considérant qu'elle sort du cadre juridictionnel, certains greffiers
refusent d'affecter des agents supplémentaires au titre de l'activité de prévention des
défaillances d'entreprises. Il en résulte des litiges avec la présidence, à Paris ou à Evry par
exemple.
C'est donc, au total, un constat de confusion, qui dans les faits, s'impose. Le
tableau suivant en illustre quelques aspects :
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Outre la disposition de personnel, il convient de noter que les greffiers apportent
souvent à la juridiction une aide matérielle spontanée (mise à disposition de fournitures, de
photocopies, parfois d'ordinateurs). Une appréciation exacte des dépenses induites par le
fonctionnement des tribunaux de commerce supposerait le recensement de ces aides en nature
qui font partie de la vie quotidienne des juridictions consulaires.
b) Des besoins mal satisfaits servent de prétexte à des financements parallèles
L'Etat ne prend pas en compte la plupart des dépenses liées à la participation des
juges consulaires au service public, ce qui pousse à la recherche d'autres sources de
financement, et donc à des dérives.
La Cour des comptes a dénoncé le versement direct de fonds par divers organismes
(principalement des collectivités locales et les chambres de commerce) sur des comptes
bancaires ouverts au nom des tribunaux de commerce ou de leurs présidents. Les fonds ainsi
collectés permettaient aux présidents des tribunaux de disposer, sans contrôle, de crédits
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destinés à couvrir des dépenses à caractère convivial (réceptions, cadeaux, etc.), ou plus
directement liées à l'activité consulaire (financement des formations, frais de déplacement,
cotisations à la Conférence générale). Ces pratiques, outre leur caractère illégal, pouvaient faire
peser un doute sur l'indépendance des juges à l'égard des donateurs, surtout lorsqu'il s'agissait
des organes représentatifs des professions para-judiciaires.
La chancellerie a adressé aux présidents des tribunaux de commerce des directives
pour mettre fin à ces pratiques, et a créé un fonds de concours destiné à recueillir les dons ou
subventions attribués aux juridictions consulaires. Dans son rapport public pour 1997, la Cour
des comptes observe que, si les comptes bancaires ouverts au nom des tribunaux ont
généralement disparu, la procédure de fonds de concours a été peu utilisée. Il lui a souvent été
préféré un mécanisme alternatif, consistant à créer ou à réactiver des associations de juges ou
de soutien au tribunal, percevant les subventions et les employant sous l'autorité du président de
la juridiction. Une nouvelle circulaire du 24 septembre 1997 a rappelé aux juridictions le
caractère illégal de cette procédure et a, une nouvelle fois, prescrit de recourir au fonds de
concours.
Dans les tribunaux de province où elle s'est déplacée, la mission a pu constater
que ce rappel à l'ordre avait porté ses fruits. Elle a cependant perçu une forte inquiétude des
chefs de juridiction, qui s'interrogent sur les conséquences de ce retour à l'orthodoxie
comptable, alors que les budgets ne prennent pas en compte tous leurs besoins, notamment en
matière de formation.
Le recours à des financements extra-budgétaires pour le fonctionnement des
tribunaux n'est pas exclusivement le fait des tribunaux consulaires. La mission, lors de sa visite
au tribunal de grande instance de Mulhouse, qui comporte une chambre commerciale
échevinée, a ainsi constaté que le secrétariat des juges consulaires était assuré par la chambre
de commerce et d'industrie, qui met gracieusement à la disposition des juges consulaires des
locaux, du personnel de secrétariat, ainsi que des moyens de reprographie et de communication.
La mission a constaté en revanche que le mécanisme des relais associatifs et de la
gestion extra-budgétaire reste très développé au tribunal de commerce de Paris. Son président,
par ailleurs actuellement président de la Conférence générale des tribunaux de commerce,
manifeste clairement son intention de pérenniser ce qu'il considère comme une réponse à
l'absence de crédits suffisants de la part de l'Etat.
Quatre associations gravitent autour du tribunal de commerce de Paris. Le
président de la juridiction assure officiellement la présidence de deux d'entre elles et, dans
chaque association, c'est le même trésorier, vice-président honoraire du tribunal qui assure la
gestion des fonds. Le personnel chargé de leur secrétariat, pour partie rémunéré sur le budget de
l'Etat, est commun. Toutes ces associations bénéficient enfin de moyens matériels fournis par le
tribunal, puisqu'elles ne supportent aucun loyer et aucune charge (entretien, énergie, téléphone).
Ces associations disposent de moyens financiers non négligeables puisque leurs recettes
cumulées pour l'année 1997 se sont élevées à la somme de 5 MF, et que leurs réserves cumulées
au 31 décembre 1997 atteignaient 3,4 MF13.
L'origine des ressources est très variée, des subventions de l'Etat et de la Chambre
de Commerce et d'Industrie aux contributions versées par des organes représentatifs des
professionnels du droit, en passant par des cotisations et le paiement de prestations par les juges
eux-mêmes.
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Certaines sources de revenus font à tout le moins douter de leur régularité. Il en est
ainsi :
- du produit de prélèvements effectués sur des fonds concordataires : l'association
des magistrats et anciens magistrats du tribunal de commerce (AMAM) a été autorisé par
ordonnance présidentielle à gérer des fonds confiés à des juges honoraires, commissaires au
concordat dans le cadre de la loi de 1967; de surcroît, toujours sur instruction du président du
tribunal, cette association perçoit une commission de gestion alors que ces fonds, qui ont
vocation à être réparti entre les créanciers, sont placés à la Caisse des dépôts et consignations ;
- des ressources collectées par le Centre collectif de formation interentreprises
(CECOFI), association agréée pour percevoir le “ 1% formation ”, qui propose des séminaires
animés bénévolement par des juges et juges honoraires du tribunal de commerce de Paris, et qui
verse en contrepartie ses revenus à l'association pour favoriser le fonctionnement de
l'institution consulaire (AFFIC), autre association chargée d'assurer le rayonnement des
juridictions consulaires en général, et du tribunal de commerce de Paris en particulier.
L'ensemble formé par les quatre associations (la quatrième, le Cercle des
magistrats, a pour objet la gestion du restaurant des juges consulaires) permet au président du
tribunal de disposer de moyens conséquents pour satisfaire des besoins aussi variés que la
convivialité entre les juges, le budget de représentation de la présidence, ou encore la
promotion externe de l'institution consulaire. Parmi ces besoins, seul le financement de la
convivialité relève d'une démarche associative.
Au total, un dispositif de financement complexe et opaque a été constitué au
tribunal de commerce de Paris.
3. Les tentatives de réforme ont jusqu'à présent échoué
Indépendamment des propositions de réforme de la carte judiciaire, la
composition des tribunaux de commerce a donné lieu à de vastes débats qui n'ont jamais
été suivis d'effet : la participation exclusive de juges non professionnels à la justice
commerciale n'a pas été, jusqu'à ce jour, remise en cause dans les textes, alors même que des
modèles différents existent en France, avec les tribunaux échevinés d'Alsace-Moselle et les
tribunaux de grande instance à compétence commerciale, ainsi qu'à l'étranger.
La question de la participation des magistrats professionnels à la justice consulaire
se pose pourtant avec acuité. Elle cristallise des opinions qui vont du rejet le plus catégorique à
l'adhésion la plus franche.
Le sujet a été directement abordé par la commission mise en place par M.
Badinter, qui a expressément recommandé la constitution de juridictions échevinées, présidées
par un magistrat de métier. Cette proposition, dont s'étaient désolidarisés les juges consulaires
membres de la commission, s'était heurtée à la forte hostilité de la Conférence générale des
tribunaux de commerce, et n'a reçu aucune suite. La même opposition de principe a été
réaffirmée avec force par la même institution, à la lumière du rapport présenté par Monsieur
Nougein aux assises nationales des tribunaux de commerce, en octobre 1997. Le Conseil
national du patronat français (CNPF) a également fait part de son hostilité à l'échevinage dans
sa “ contribution à la réflexion sur l'avenir de la justice consulaire ”14.
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La Conférence générale des tribunaux de commerce et le CNPF ont cependant
admis le principe, à titre expérimental pour ce dernier, d'une contribution de juges
professionnels à la justice commerciale, mais sous la réserve expresse que la présidence des
tribunaux ou des formations de jugements ne leur soit pas dévolue.
La Chambre de commerce et d'industrie de Paris a, de son côté, formulé des
propositions nettement en retrait, consistant à rendre possible, sous réserve de réciprocité, une
participation de magistrats professionnels à l'activité des juridictions consulaires, mais
seulement avec voix consultative15.
La mission a, pour sa part, acquis la conviction que les positions sont
nettement moins tranchées que celles affichées dans les rapports officiels émanant des
milieux consulaires ou patronaux. En effet, de nombreux juges consulaires rencontrés ont fait
comprendre - verbalement et en admettant que cette opinion était en contradiction avec celle de
la conférence générale des tribunaux de commerce qu'ils soutenaient officiellement - qu'ils
n'étaient en réalité pas opposés à la présence de juges professionnels dans les tribunaux de
commerce, y compris avec le statut de président des formations de jugement. Il est vrai que
certains ont néanmoins observé que la présidence du tribunal de commerce devrait toujours être
réservée à un juge consulaire, et ont souhaité ne pas voir la présidence des formations de
jugement exclusivement réservée aux magistrats professionnels.
B - LES PRINCIPES FONDATEURS DE LA JUSTICE CONSULAIRE ONT PERDU UNE
GRANDE PART DE LEUR VALEUR
Le modèle consulaire français évolue dans un environnement qui a
progressivement érodé ses principes fondateurs. Les comparaisons étrangères accusent la
singularité de ses traits. Les juridictions consulaires ne garantissent ni la compétence juridique,
ni la distance et l'impartialité exigées par la nature et la complexité des missions aujourd'hui
dévolues à la justice économique.
1. Le contexte qui légitimait ces principes a profondément changé
Trouvant son origine dans une tradition remontant au Moyen Age, épargnée par la
Révolution, la justice consulaire bénéficie, dans son principe comme dans ses structures, d'une
pérennité singulière dans l'histoire des institutions françaises. Toutefois, elle se trouve
aujourd'hui confrontée à une transformation de son rôle qui remet en cause sa légitimité
historique.
a) Du droit des marchands au droit de l'entreprise
Fondée sur le principe d'une “ justice des marchands rendue par les marchands ”, la
justice consulaire est issue des pratiques nées sur les foires du Moyen Age, où des gardes de
foire étaient chargés de régler les conflits de toute nature surgissant entre les personnes
participant à celle-ci, ainsi que des dispositions prises par les marchands de Paris qui, “las des
abus de procédure, excédés du coût des procès, mécontents de l'ignorance de leurs juges16 “, réglaient
entre eux leurs différends plutôt que de confier leur solution aux prévôts et baillis, juges de
droit commun.
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L'intensification des échanges commerciaux, étroitement liée au développement
des villes, a encouragé la création de juridictions consacrées au règlement des conflits qui en
résultent inévitablement. En 1563, un édit royal rédigé par Michel de l'Hospital, a permis à
toutes les villes de France de se doter de juridictions consulaires composées de commerçants
désignés par leur pairs. L'implantation de ces tribunaux dans le paysage juridictionnel français
s'est faite rapidement ; il est vrai que la monarchie, bien que soucieuse de parfaire l'unification
du royaume, ne s'est pas opposée pour autant au développement d'une justice commerciale
indépendante, qui lui assurait l'appui financier et politique de la bourgeoisie marchande.
Traitées dans les cahiers de doléances en termes le plus souvent approbateurs pour
en réclamer l'établissement dans le plus grand nombre de villes, les juridictions consulaires ont
survécu à la Révolution. Comme l'observe Jean-Pierre Royer, ces juridictions “ bénéficiaient
d'un double avantage considérable au regard des autres justices d'Ancien Régime, puisque leurs
magistrats ne faisaient point métier de juger et qu'ils étaient de surcroît désignés selon un mode
électif, deux caractéristiques qui correspondaient exactement avec les idéaux en vogue de
déprofessionnalisation et d'élection des juges ”17.
Par suite, le principe général du maintien de
juridictions spécialisées dans les affaires commerciales a été posé et la loi des 16-24 août 1790
a créé les tribunaux de commerce.
Définitivement consacrée et organisée par le Code de commerce (loi du 14
septembre 1807), la justice consulaire n'a fait l'objet depuis lors d'aucune réforme de
structure. Une stabilité institutionnelle aussi remarquable dans le contexte français s'appuie
sur l'incontestable capacité des juges, familiers des pratiques du commerce, à donner au cours
de la justice la rapidité nécessaire à la bonne marche des affaires, mais aussi à apporter une
solution sûre grâce à une connaissance précise des usages commerciaux dans des temps où
ceux-ci dominaient la matière. A ces vertus s'ajoute une procédure peu contraignante, orale et
n'imposant pas le ministère d'un avocat, sans oublier un coût financier limité pour l'Etat.
Figée dans son organisation, la justice commerciale a en revanche profondément
évolué dans ses compétences et dans son rôle.
Progressivement élargie au fil de lois successives, sa compétence recouvre
désormais les litiges entre les entreprises en toutes matières (droit boursier et financier,
concurrence), les conflits relatifs aux actes de commerce entre toutes les personnes, ceux
opposant des particuliers à des commerçants ou à des sociétés commerciales dans l'exercice de
leur commerce, et enfin les contestations entre les associés d'une société commerciale.
La crise économique et les lois du 1er mars 1984 et du 25 janvier 1985 ont, quant à
elles, placé le traitement des entreprises en difficulté au coeur de leur action.
Parallèlement, la matière à juger est devenue de plus en plus technique : les usages
du commerce se sont progressivement effacés devant une législation d'ordre public, abondante
et complexe. Le droit des sociétés, comme celui de la concurrence ou de la bourse, réclame une
spécialisation poussée. Le droit des procédures collectives connaît des développements civils
touchant au cautionnement ou aux régimes matrimoniaux notamment, sans parler de son volet
répressif. L'intervention du droit européen exige une formation juridique sans cesse élargie,
surtout dans sa branche économique. Enfin, le développement des échanges commerciaux
nécessite une connaissance approfondie des législations étrangères et des règles de droit
international.
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Comme le notait déjà le rapport Monguilan en 1973, ” l'évolution du droit a
profondément transformé le rôle et la nature de la juridiction commerciale. Le droit des
commerçants est devenu le droit de l'entreprise ; la matière réclame une information constante et
instantanée sur les questions nouvelles parfois particulièrement ardues”.
Le rapport de la commission Badinter relevait pour sa part, dès 1982, que “loin de
juger uniquement des conflits entre leurs pairs, en se référant à des usages professionnels simples, les
magistrats consulaires doivent appliquer un ensemble de règles parmi les plus complexes du droit
français, et dont l'enjeu dépasse souvent ce pour quoi les tribunaux de commerce ont à l'origine été
institués”.
b) Une légitimité désormais remise en cause
Par la force de ces évolutions, le tribunal de commerce est devenu l'arbitre
d'intérêts mettant en cause des non commerçants. Il est en outre chargé d'apprécier des
solutions qui touchent à l'ordre public économique. Quant au magistrat consulaire, il se doit
d'être un spécialiste des problèmes économiques, mais aussi un technicien du droit. Dans un tel
contexte, le concept fondateur de la légitimité des juridictions consulaires, à savoir “une justice
des marchands rendue par des marchands” a perdu une grande partie de son sens.
Des marchands paraissaient fondés à juger des conflits mettant en jeu des intérêts
strictement privés et ne relevant que de la sphère commerciale. Il n'en va pas nécessairement de
même face à des enjeux d'une tout autre nature, impliquant la politique économique du pays ou
intéressant des salariés en grand nombre et des administrations diverses, devenus par ricochet
justiciables des tribunaux de commerce en contradiction avec leur compétence originelle.
La justice consulaire elle-même a commencé à réagir à l'exigence de technicité
attendue de ses membres en procédant au recrutement, notamment au tribunal de commerce de
Paris, de juristes de haut niveau appartenant à l'encadrement de grandes entreprises.
Par ailleurs, des structures administratives aidant à la survie ou à la transformation
des entreprises en difficulté (CIASI puis CIRI18) ont été mises en place ainsi que des autorités
administratives indépendantes, statuant comme des juridictions dans des matières qui auraient
pu ressortir à la justice commerciale mais qui sont à la fois d'une particulière technicité et
susceptibles de concerner l'ordre public: Commission des opérations de bourse, Conseil
national de la concurrence notamment.
Il convient enfin de confronter les principes fondateurs de la justice consulaire à
l'exigence d'impartialité objective, qui imprègne toutes les décisions rendues tant par la Cour
de cassation que par la Cour Européenne des droits de l'homme chaque fois que l'une et l'autre
de ces juridictions ont dû apprécier des situations susceptibles de constituer un motif
raisonnable de douter de l'indépendance structurelle d'une juridiction. Ces principes s'inspirent
de l'adage anglo-saxon selon lequel la justice doit non seulement être bien rendue mais doit
aussi offrir l'apparence d'être bien rendue.
Tous ces facteurs concourent à une puissante remise en cause de la légitimité de
l'institution consulaire.
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2. Les juges consulaires sont aujourd'hui moins bien armés pour assumer les
responsabilités qui leurs sont confiées
Au regard de cette évolution du contexte juridique et économique, les juges
consulaires se trouvent désormais placés dans une position susceptible de prêter le flanc à la
critique. Cette contestation touche à la fois leur recrutement, leur déontologie, leur compétence
et leur disponibilité.
a) Le principe de l'élection est contourné
Bien qu'en principe fondé sur l'élection, le recrutement des juges consulaires
relève en pratique d'un processus qui s'apparente à la cooptation.
Les juges sont élus par un collège comprenant notamment les délégués consulaires.
Or, l'élection de ces derniers ne donne lieu qu'à une faible participation (environ 20%) au sein
d'un corps électoral restreint, puisqu'il n'inclut ni les artisans, qui sont pourtant justiciables des
tribunaux de commerce, ni les cadres d'entreprise n'exerçant pas de fonctions de direction.
Les électeurs n'ont pas de véritable choix, puisque le nombre de candidats est en
général égal à celui du nombre de juges à élire, de sorte que l'intérêt suscité par le scrutin est
faible. Si cette situation est en partie liée à un certain manque de candidatures, elle résulte
surtout du fait que seules des personnes sélectionnées par des “comités de recrutement” se
présentent en pratique au scrutin. Ces comités, plus ou moins structurés selon les tribunaux19,
émanent des milieux patronaux (CCI, organisations patronales) ou des associations de juges et
d'anciens juges consulaires.
Ainsi, même si elles ne présentent pas que des inconvénients dans la mesure où
elles permettent la recherche de candidats, ces modalités verrouillent le processus électoral ou,
à tout le moins, le rendent purement formel. En définitive, l'élection des juges consulaires est
une forme de cooptation par les détenteurs du pouvoir au sein des CCI et des organismes
professionnels.
b) Les juges consulaires sont exposés à des risques déontologiques
Le corpus déontologique applicable aux juges consulaires est principalement
constitué du serment, qui est celui des magistrats de l'ordre judiciaire, et de dispositions
inscrites dans le code de l'organisation judiciaire20. Le Nouveau code de procédure civile, qui
permet de demander la récusation d'un juge ou le renvoi d'une affaire pour cause de suspicion
légitime21, ainsi que la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des
libertés fondamentales, contiennent également des dispositions relatives à la conduite du juge,
qu'il soit professionnel ou non.
Les manquements à la déontologie sont passibles de poursuites disciplinaires.
Cependant, la saisine de la Commission nationale de discipline des tribunaux de commerce peut
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aisément être évitée dans la mesure où la démission du juge consulaire ou sa renonciation à
demander le renouvellement de son mandat permettent d'échapper à toute comparution. Le
tableau qui suit montre que ce défaut procédural est largement mis à profit, puisque qu'il est
rare que des procédures disciplinaires soient engagées.
Sur les 61 dossiers disciplinaires ouverts entre 1993 et 1998, les suites se
répartissent ainsi :
Déroulement des procédures disciplinaires de 1993 à 1998
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Ne restent donc que les suites pénales, dont l'objet n'est pas de même nature, et
qui interviennent longtemps après les faits concernés.
Les juges consulaires sont au surplus imprégnés d'une culture hiérarchique, qui se
rencontre beaucoup plus rarement chez les magistrats du siège professionnels. Ce sens de la
hiérarchie laisse au président du tribunal de commerce une grande latitude qui peut aller, sous
couvert d'administration judiciaire, jusqu'à constituer un empiétement sur l'exercice de leurs
fonctions juridictionnelles par les différents juges du tribunal. Le pouvoir du président est
d'ailleurs peu susceptible d'être contesté dans la mesure où il contribue largement au
recrutement des juges qui siègent dans son tribunal.
Parmi les attributions présidentielles, la répartition des juges dans les chambres et
services donne parfois lieu, notamment à Paris, à la constitution de chambres spécialement
composées pour le jugement d'une affaire particulière, au motif de la compétence des personnes
désignées, mais au risque de laisser naître un doute sur l'impartialité du traitement réservé à un
dossier, dès lors qu'il s'agit d'une atteinte au principe du juge naturel. Le problème peut
devenir crucial lorsque l'affaire concernée - comme par exemple une procédure collective
concernant une société connue - est sensible. A Paris encore, les magistrats mentionnés sur
l'ordonnance de roulement pour tenir les audiences de référé n'exercent effectivement cette
attribution qu'à condition d'être inscrits sur le tableau des audiences par le “ premier délégué
général [du président] aux référés ”. qui revendique à cet égard un pouvoir discrétionnaire.
Enfin, alors même que le risque de proximité entre un juge consulaire et une partie
est réel22, la mission a constaté un faible nombre de renvois pour cause de récusation ou de
suspicion légitime. Cette proximité avec le monde des affaires est pourtant susceptible
d'engendrer des causes de récusation difficiles à déceler en l'absence de déclaration d'intérêt
des juges.
Ces risques peuvent être illustrés par des cas relevés par la mission. Ainsi, à
Cannes, un juge a signé une injonction de payer au profit de sa propre entreprise, et une autre
pour l'Union patronale des Alpes-Maritimes qui joue un rôle important dans les élections
consulaires. A Dijon, un juge a présidé une formation de jugement ouvrant une procédure de
redressement judiciaire à l'égard d'une entreprise comptant parmi ses débiteurs. A Neufchâtel-
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en-Bray, le tribunal a rejeté une demande d'exequatur d'un jugement prononcé à l'encontre de
l'un de ses juges par une juridiction étrangère. Même à Mulhouse, juridiction échevinée, un
juge assesseur élu a statué à plusieurs reprises en qualité de juge-commissaire dans des actions
en revendication introduites par son employeur23.
c) L'accès à la judicature consulaire n'est assorti d'aucune exigence en termes de
compétence juridique
Traditionnellement, les juges consulaires se forment essentiellement au contact des
dossiers, à travers un apprentissage, puis une “ carrière ” progressive, jalonnée par différentes
