Rapport IGF 1998

 
 

 

 

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"Rapport d'enquête sur l'organisation et le fonctionnement des tribunaux de commerce / Inspection générale des finances ; Inspection générale des services judiciaires ; Jean-Baptiste de Foucauld, Didier Boccon-Gibod, Nicolas Tissot, (et al.)."

  

MINISTERE DE L'ECONOMIE, DES

FINANCES ET DE L'INDUSTRIE

Inspection générale

des Finances

N° 98-M-019-01

 

Rapport d'enquête

sur l'organisation et le fonctionnement

des tribunaux de commerce

 

Etabli par :

Jean-Baptiste de FOUCAULD Didier BOCCON-GIBOD

Inspecteur général des finances Inspecteur des services judiciaires

Nicolas TISSOT Yves RABINEAU

Inspecteur des finances Inspecteur des services judiciaires

Jean-Baptiste CARPENTIER Pierre LAVIGNE

Inspecteur des finances Inspecteur des services judiciaires

Alexandre JOLY

Inspecteur des finances

Philippe MAREINE

Inspecteur des finances

 

- JUILLET 1998 -

 Inspection générale des Services judiciaires N° 8-98

 
 

 

 

SOMMAIRE

SECTION 1

bulletINTRODUCTION p. 1

PREMIERE PARTIE : LE CONSTAT

LIVREE A ELLE-MEME, LA JUSTICE CONSULAIRE NE PARVIENT PAS A ASSURER CONVENABLEMENT SA MISSION DE REGULATION DE LA VIE ECONOMIQUE
bulletI. L'ORGANISATION DE LA JUSTICE CONSULAIRE EST RESTEE FIGEE DANS UN ENVIRONNEMENT TRANSFORME p. 4
bulletA - Les structures de la justice consulaire sont dépassées p. 4
bullet1. L'inadaptation de la carte judiciaire a été diagnostiquée de longue date, sans aucune suite concrète à ce jour p. 4
bullet2. La gestion des moyens est confuse p. 6
bullet3. Les tentatives de réforme ont jusqu'à présent échoué p. 10
bulletB - Les principes fondateurs de la justice consulaire ont perdu une grande part de leur valeur p. 11
bullet1. Le contexte qui légitimait ces principes a profondément changé p. 11
bullet2. Les juges consulaires sont aujourd'hui moins bien armés pour assumer les responsabilités qui leurs sont confiées p. 14
bullet3. Même le traitement du contentieux général soulève des interrogations p. 18
bullet4. La place des juges non professionnels est réduite dans le reste de l'Europe p. 20
bulletC - La justice consulaire ne répond pas pleinement aux exigences du procès équitable posées par la Cour européenne des droits de l'homme p. 22
bullet1. Impartialité et saisine d'office p. 22
bullet2. Impartialité et participation à des missions de prévention p. 23
bullet3. Impartialité et mode de recrutement des juges consulaires p. 23
bulletII. LA REGULATION DE LA JUSTICE COMMERCIALE EST GRAVEMENT DEFAILLANTE p. 25
bulletA - La supervision de la justice commerciale est très insuffisante p. 25
bullet1. La faiblesse et le morcellement de la tutelle tranchent avec l'organisation de ses interlocuteurs p. 25
bullet2. Le ministère public ne peut à lui seul superviser l'ensemble de la justice commerciale p. 28
bulletB - Le contrôle des mandataires de justice et des greffes est inconsistant p. 29
bullet1. Les contrôles des mandataires de justice sont superficiels ou trop rares p. 29
bullet2. Le contrôle des greffes manque de rigueur p. 32

SECTION 2

bulletIII. LE PRODUIT DES PROCEDURES COLLECTIVES, ESSENTIELLEMENT LIQUIDATIVES, EST EN GRANDE PARTIE CONFISQUE PAR LES PROFESSIONS DE JUSTICE p. 34
bulletA - Les procédures collectives immobilisent près de 60 milliards de francs p. 34
bullet1. Les procédures collectives se terminent presque toujours par la liquidation de l'entreprise p. 34
bullet2. La durée des opérations de liquidation est sans rapport avec les diligences à mener p. 35
bullet3. Près de 60 milliards de francs sont en conséquence soustraits du crédit inter-entreprises p. 35
bulletB - Des auxiliaires de justice prélèvent de manière irrégulière des frais exorbitants p. 36
bullet1. Les tarifs pratiqués par les greffes ne correspondent pas aux dispositions réglementaires p. 36
bullet2. Prés de 200 MF de frais de greffe sont annuellement pris en charge par le Trésor public, sans contrôle sérieux p. 38
bullet3. Les mandataires de justice ne respectent pas davantage la réglementation tarifaire p. 40
bullet4. Les honoraires des intervenants extérieurs augmentent encore le coût des procédures p. 42
bulletC - Au total, les créanciers sont perdants et les auxiliaires de justice sont gagnants p. 44
bullet1. Les créanciers sont perdants p. 44
bullet2. Les auxiliaires de justice sont gagnants p. 46

DEUXIEME PARTIE : LES PROPOSITIONS REBATIR UNE JUSTICE ECONOMIQUE PERFORMANTE

bulletI. LA JUSTICE COMMERCIALE DEVRAIT ETRE ECHEVINEE p. 51
bulletA - Ni la professionnalisation totale, ni le statu quo aménagé n'apparaissent souhaitables p. 51
bullet1. La réforme ne saurait se limiter à un renforcement de l'intervention du parquet p. 51
bullet2. La professionnalisation pure et simple de la justice commerciale reviendrait à nier l'apport des juges consulaires p. 52
bulletB - L'échevinage de la justice commerciale est devenu indispensable p. 54
bullet1. L'échevinage devrait être généralisé et associé à une meilleure définition des rôles p. 54
bullet2. Estimation de l'impact budgétaire de la solution proposée p. 59
bullet3. Dans tous les cas, l'échevinage devrait être accompagné par des mesures concernant le statut et les conditions de travail des juges consulaires, ainsi que la spécialisation des magistrats professionnels p. 62
bulletC - L'organisation de la justice commerciale devrait être revue p. 65
bullet1. -L'échevinage est inséparable du resserrement de la carte des juridictions commerciales p. 65
bullet2 - Les greffes sont concernés au premier chef par la réforme p. 66

SECTION 3

bulletII. LA SUPERVISION DE LA JUSTICE ECONOMIQUE DEVRAIT ETRE PROFONDEMENT REORGANISEE p. 70
bulletA - une gestion effective des juridictions commerciales suppose le regroupement des services de la chancellerie p. 70
bullet1. La gestion administrative des juridictions commerciales devrait être effectivement exercée par la chancellerie p. 70
bullet2. Créer un pôle économique au sein de la chancellerie p. 70
bulletB - Mettre en place des instruments de contrôle efficaces p. 71
bullet1. Le contrôle des mandataires de justice devrait être considérablement renforcé p. 71
bullet2. Instaurer un contrôle administratif des greffes p. 74
bullet3. Les modalités de prise en charge des frais de justice par le Trésor pourraient être révisées p. 75
bulletIII. LE DROIT APPLICABLE AUX PROCEDURES COLLECTIVES DOIT CONTRIBUER A AMELIORER LE TRAITEMENT ECONOMIQUE DES DEFAILLANCES D'ENTREPRISES p. 77
bulletA - Le recours aux procédures collectives pourrait être restreint aux seules affaires qui économiquement ou socialement en justifient le coût p. 77
bulletB - Le dispositif législatif et réglementaire en vigueur peut être sensiblement amélioré p. 80
bullet1. Améliorer la sécurité juridique p. 80
bullet2. Mieux tenir compte de la réalité économique et procédurale p. 81
bulletC - Le statut et la réglementation des auxiliaires de justice devraient être révisés en vue d'une meilleure efficacité de la justice commerciale p. 83
bullet1. Une réglementation tarifaire plus précise, plus contraignante, et plus simple p. 84
bullet2. Le statut des administrateurs et mandataires judiciaires doit les inciter à une plus grande performance p. 85
bulletCONCLUSION p. 90

 

 


 

 

 

INTRODUCTION

Par lettre de mission en date du 13 mai 1998, le garde des sceaux, ministre de la

justice, et le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, ont demandé aux inspections

générales des services judiciaires et des finances de diligenter une enquête sur le

fonctionnement et l'organisation des tribunaux de commerce.

La justice consulaire traverse aujourd'hui une période de turbulences. Des

symptômes préoccupants affectent la crédibilité de cette institution: son efficacité est

régulièrement contestée par des créanciers et des débiteurs également déçus ; la probité de

mandataires de justice a été mise en cause à l'occasion d'affaires dont les juridictions pénales

ont eu à connaître ; l'impartialité des juges consulaires est, enfin, un sujet de débat.

Plusieurs fois différée, la réforme des tribunaux de commerce est de nouveau à

l'ordre du jour depuis que les travaux de la commission d'enquête parlementaire présidée par

Monsieur Colcombet, député de l'Allier, ont été rendus publics. Ouvrir une nouvelle fois les

débats est utile, car le fonctionnement de la justice commerciale est un enjeu majeur, qui

recouvre deux séries de préoccupations.

En terme d'organisation judiciaire, la question de l'exception consulaire française

- une justice commerciale dont les juges professionnels sont absents - mérite tout d'abord d'être

posée à l'heure où la construction européenne et l'accroissement des échanges contribuent à

faire de la justice économique un facteur de compétitivité à part entière. La forte densité de la

carte judiciaire (227 tribunaux de commerce, 22 tribunaux de grande instance à compétence

commerciale et 7 tribunaux échevinés1) conduit aussi à s'interroger sur l'efficacité d'un réseau

aussi morcelé.

La justice commerciale est par nature amenée à jouer un rôle de régulation

économique fondamental. Ses décisions rythment la vie des entreprises, qu'il s'agisse de leur

activité classique - en 1997, près de 140 000 décisions de contentieux général2 ont été rendues

par les tribunaux de commerce - ou du traitement de leurs difficultés, puisque sur la même

période, près de 60 000 procédures collectives ont été ouvertes. Ce domaine de compétence met

en jeu 150 milliards de francs de créances (soit près de 2% du produit intérieur brut) et 300 000

emplois3. Quant aux fonds déposés par les mandataires de justice à la Caisse des dépôts et

consignations ils avoisinent 60 milliards de francs.

 

 

Conjugués à la crise de confiance que subit l'institution consulaire, ces éléments

expliquent que le gouvernement ait souhaité disposer d'un diagnostic sur la situation des

tribunaux de commerce ainsi que sur la manière dont ils devraient évoluer pour être en mesure

de jouer pleinement leur rôle.

Pour répondre à cette demande, la mission a procédé à une étude de la “ matière

vivante ” du dispositif: huit tribunaux, représentatifs de la variété des modes d'organisation de

la justice commerciale (tribunaux de commerce de Paris, d'Evry, de Dijon, de Reims, de Grasse

et de Neufchâtel-en-Bray, et des tribunaux de grande instance de Mulhouse4, qui comprend une

chambre commerciale échevinée, ainsi que celui d'Annecy, à compétence commerciale5). Des

échantillons de dossiers, de contentieux général comme de procédures collectives, ont été

analysés. La mission a également conduit de nombreux entretiens avec des juges consulaires,

des greffiers et des magistrats du parquet en charge de la surveillance des procédures

collectives. Aux investigations sur place se sont naturellement ajoutés des entretiens avec des

responsables administratifs, judiciaires et professionnels en charge de ces questions à l'échelon

national.

Les constats établis en première partie par la mission mettent en lumière l'ampleur

des carences de la justice commerciale: dépassée, son organisation ne répond plus aux

exigences économiques et juridiques des entreprises; son fonctionnement s'accommode de

multiples dérives, reflet de la faiblesse des structures de tutelle et de contrôle, de sorte que le

coût économique du traitement judiciaire des défaillances d'entreprises est exorbitant.

Ces faiblesses rendent indispensable une réforme d'envergure dont les contours

sont esquissés dans la deuxième partie du rapport.

Les propositions visent deux objectifs essentiels.

L'amélioration du service public de la justice est bien entendu le premier: il faut

permettre à la justice commerciale de mieux exercer le rôle fondamental de régulation

économique qui lui revient. L'échevinage et le resserrement simultané de la carte judiciaire,

auquel devra s'adapter l'organisation des greffes, devraient y concourir.

Mais l'échevinage ne saurait remédier à lui seul à l'ensemble des difficultés

constatées : une réorganisation de la tutelle est incontournable et la réforme du droit des

procédures collectives doit contribuer à diminuer le coût des défaillances d'entreprises en

rendant le système et ses acteurs plus performants.

 

 

 

PREMIERE PARTIE LE CONSTAT

LIVREE A ELLE-MEME, LA JUSTICE CONSULAIRE

NE PARVIENT PAS A ASSURER CONVENABLEMENT SA MISSION DE

REGULATION DE LA VIE ECONOMIQUE

 


 

 

 

Même si elle ne sont pas exclusives d'autres systèmes, les juridictions consulaires,

composées de juges élus et d'un greffe privé, constituent la forme dominante d'organisation de

la justice commerciale sur notre territoire : 227 tribunaux répondent à ce modèle en France

métropolitaine, pour 22 tribunaux de grande instance à compétence commerciale et 7 tribunaux

échevinés en Alsace-Moselle. C'est dire qu'en ce domaine, toute proposition de réforme doit

concerner, au premier chef, le dispositif de la justice consulaire, auquel la mission a consacré

l'essentiel de ses travaux.

La jugement d'ensemble qui s'en dégage, à l'issue de deux mois d'investigations,

est plutôt négatif :

- l'organisation de la justice consulaire n'a pas su évoluer au rythme de son

environnement (I) ;

- la régulation de la justice commerciale est gravement défaillante (II) ;

- essentiellement liquidatives, les procédures collectives voient leur produit en

grande partie confisqué par les professions de justice (III).

I. L'ORGANISATION DE LA JUSTICE CONSULAIRE EST RESTEE FIGEE DANS

UN ENVIRONNEMENT TRANSFORME

Le modèle consulaire français, hérité de l'histoire, figé dans des structures établies

au début du dix neuvième siècle, ne répond ni aux exigences d'une économie moderne, ni à

celle d'impartialité énoncée par la Cour européenne des droits de l'homme.

 

A - LES STRUCTURES DE LA JUSTICE CONSULAIRE SONT DEPASSEES

 

1. L'inadaptation de la carte judiciaire a été diagnostiquée de longue date,

sans aucune suite concrète à ce jour

La mission note a tenu compte de ce qu'un délégué ministériel avait été chargé des

études nécessaires à la refonte de la carte judiciaire et a par conséquent réduit le champ de ses

analyses aux constats essentiels.

S'agissant de l'activité les tableaux suivants font apparaître que de nombreux

tribunaux de commerce se situent manifestement en deçà du seuil d'activité critique.

  

35 % des tribunaux rendent moins de 200 décisions de contentieux général et 47%

moins de 100 décisions d'ouverture de procédures collectives par an.

 


 

 

Si l'on se concentre sur le contentieux général, l'écart d'activité entre les 20 plus

grands tribunaux (dernier décile, hors PARIS) et les 206 autres est de 1 à 8, le même écart

séparant en outre les 20 plus petits tribunaux des 206 tribunaux déjà cités.

 

[image manquante]

 

Ces statistiques renvoient l'image d'une grande dispersion, associée à l'existence

d'un nombre important de petites ou très petites unités compétentes pour une portion de

territoire extrêmement réduite.

Or, les inconvénients du morcellement géographique sont bien connus :

- l'implantation d'un tribunal dans un ressort de faible dimension ne garantit pas la

distance que le juge se doit d'avoir par rapport aux parties ; la difficulté est encore plus aiguë

lorsque le juge est issu, comme en matière de justice consulaire, du milieu économique local

sur lequel il est appelé à exercer sa juridiction;

- une question de taille critique se pose lorsque le petit nombre de décisions

rendues ne permet pas au juge, surtout lorsqu'il n'est pas un juriste professionnel, d'acquérir un

minimum d'expérience.

Le volume d'activité de certains tribunaux est éloquent à cet égard :

 

[image manquante]

 

La notion de “ justice de proximité ”, ne saurait être invoquée pour justifier le

maintien de petites unités :

- la proximité ne présente pas de caractère indispensable en matière de justice

commerciale, sauf à considérer avec exagération que le prétoire constitue l'univers quotidien

des commerçants ;

- elle n'est nullement souhaitable dans un système qui fait reposer la désignation

des juges sur l'élection ;

- elle doit enfin s'apprécier en tenant compte des progrès accomplis en matière de

communication, qui ont aboli les distances par rapport à l'époque où les déplacements se

comptaient en journées de diligence.

L'indispensable réforme de la carte judiciaire est d'ailleurs un sujet récurrent.

Chargée en 1973 par le garde des sceaux de l'époque d'étudier les améliorations

susceptibles d'être apportées au fonctionnement des tribunaux de commerce, la commission

 


 

 

 

présidée par M. Monguilan, alors président de la chambre commerciale de la Cour de cassation,

observait déjà que “ l'implantation des tribunaux de commerce [...] ne répond plus, dans bien des

cas, aux mutations des courants économiques ou au développement de certains centres ”. Elle

 

proposait en conséquence de procéder à un regroupement territorial conduisant au rattachement

de 92 tribunaux sur 227 à un autre tribunal, préconisait de créer trois tribunaux de commerce

(Annecy, Bourgoin-Jallieu, La Roche-sur-Yon) et optait pour le maintien de la compétence

commerciale de dix tribunaux de grande instance afin d'assurer la formation des juges appelés à

statuer en matière commerciale dans les juridictions du second degré.

 

La Commission d'études et de recherches sur la réforme des tribunaux de commerce

 

mise en place en novembre 1981 par M. Badinter, garde des sceaux, observait à son tour

“ [qu'] une révision [de l'implantation des tribunaux de commerce] s'impose, qui doit conjuguer

une meilleure efficacité de la juridiction commerciale avec le souci de tendre à l'unification des

differentes juridictions françaises ”.

 

Plus récemment, le comité de réorganisation et de déconcentration du ministère de

la justice présidé par M. Jean-François Carrez, a procédé à la critique de la carte judiciaire et a

fixé les grandes lignes de son éventuelle réforme, toutes juridictions confondues6. Cette étude

plaide en faveur d'une logique d'implantation départementale des tribunaux de commerce, sauf

exceptions justifiées.

Or, en dehors d'aménagements ponctuels, les recommandations contenues dans ces

différents rapports sont restées lettre morte.

Encore faut-il ajouter que la complexité induite par la carte judiciaire s'accroît

avec les conflits de compétence entre juridictions pouvant se présenter dans des matières telles

que les baux commerciaux, les marques et les brevets et le droit de la concurrence.

2. La gestion des moyens est confuse

Le champ des dépenses de fonctionnement est d'autant plus difficile à cerner que

des ressources extra-budgétaires viennent s'ajouter aux crédits d'Etat.

a) Les dépenses de fonctionnement des tribunaux de commerce sont difficilesà

cerner

Les tribunaux de commerce sont des services de l'Etat, au même titre que les

autres juridictions de l'ordre judiciaire. Jusqu'au 1er janvier 1987, leurs dépenses de

fonctionnement étaient prises en charge par les départements. Elles sont depuis lors imputées

au chapitre 37-92 du budget du ministère de la justice, et atteignent un montant de l'ordre de

40 millions de francs par an.

Deux séries d'anomalies affectent la gestion budgétaire des tribunaux de

commerce :

Les conditions de prise en charge des frais d'hébergement ne sont pas claires

Le budget des tribunaux de commerce est lié aux conditions de leur hébergement.

Dans une majorité des cas, ils sont implantés dans un palais de justice ou une cité judiciaire.

Une partie de leurs crédits est alors consacrée aux charges communes d'entretien et de

 

[image manquante]

 

 


 

 

 

fonctionnement de l'immeuble. Mais la pratique actuelle consiste, pour faciliter la gestion, à

faire supporter la totalité des charges par la juridiction la plus importante du site, puisqu'en tout

état de cause les fonds proviennent du même chapitre budgétaire. Les crédits attribués au

tribunal de commerce sont alors réduits d'autant.

Dans des cas exceptionnels, le tribunal de commerce est la juridiction principale

du site et se voit attribuer une dotation plus importante à charge pour lui d'assurer les dépenses

communes. C'est le cas à Paris, où l'immeuble affecté au tribunal de commerce abrite

notamment des services de la cour d'appel et du tribunal de grande instance7.

La mission a constaté qu'à Paris, divers occupants sont hébergés dans l'immeuble

situé au 1, boulevard du Palais sans autorisation dûment formalisée d'occuper le domaine

public, sans payer de loyer ou de redevance d'occupation et sans participer, à l'exception du

greffe, aux charges d'exploitation et d'entretien.

En province, du fait du rôle antérieurement dévolu aux collectivités locales,

beaucoup de petits tribunaux de commerce sont, comme les tribunaux d'instance, encore

hébergés dans des locaux communaux, notamment des mairies. Dans cette hypothèse, les

communes ne font généralement pas supporter aux juridictions, dont elles souhaitent la survie,

toutes les dépenses afférentes à l'occupation des locaux8.

L'affectation des personnels intervient dans des conditions mal définies

Les particularités des tribunaux consulaires en matière de ressources humaines

conduisent également à une situation peu transparente.

Alors que les autres juridictions de l'ordre judiciaire disposent, depuis la

fonctionnarisation intervenue en 1965, d'un greffe composé d'agents de la fonction publique,

les greffiers des tribunaux de commerce demeurent des officiers publics et ministériels

titulaires d'une charge. Les services du greffe sont composés de salariés du greffier, sur

lesquels celui-ci exerce seul son autorité, même si le président du tribunal, en sa qualité de chef

de juridiction, est chargé de l'administration et de la gestion du tribunal. Le président et les

juges dépendent en fait du greffier pour la mise à leur disposition du personnel qui leur est

nécessaire.

Cette situation est source d'ambiguïtés : alors que le tribunal, selon l'article L 411-

1 du code de l'organisation judiciaire est une “juridiction composée de juges élus et d'un greffier ”,

deux entités distinctes se côtoient pour la gestion, sans que l'indépendance financière de l'une à

l'égard de l'autre ne soit assurée.

Pour y remédier, de nombreux présidents de tribunaux de commerce avaient, avant

le transfert des charges à l'Etat, obtenu des collectivités locales la mise à disposition d'agents

chargés de leur secrétariat. La loi du 7 janvier 1983 a prévu que les personnes mises à

disposition des tribunaux de commerce avant le ler janvier 1987 pouvaient, soit demander leur

intégration dans la fonction publique de l'Etat, soit conserver leur statut d'origine avec une

prise en charge financière de l'Etat pour une période transitoire.

En tout état de cause, et sous réserve, comme à Paris, de quelques cas

exceptionnels liés à des situations personnelles, l'Etat ne contribue pas au fonctionnement des

tribunaux de commerce par l'affectation de fonctionnaires.

 

[image manquante]

 

 


 

 

 

De ce fait, les situations rencontrées sont extrêmement variées, certains tribunaux

bénéficiant d'un secrétariat étoffé, d'autres ne pouvant compter que sur la bonne volonté du

greffier pour la mise à disposition du personnel nécessaire au travail des juges. Des expédients

sont parfois trouvés - mise à disposition de personnels par une chambre de commerce et

d'industrie9, ou même par une association10- qui constituent autant d'irrégularités.

A la suite des observations formulées par la Cour des comptes sur ce sujet11, le

décret 95-832 du 5 juillet 1995 impose aux greffiers de mettre à la disposition de la présidence

du tribunal le personnel nécessaire à l'accomplissement de tâches déterminées, notamment la

préparation et gestion des crédits de la juridiction, l'établissement des rôles d'audience et le

secrétariat personnel du président.

Pour les tribunaux les plus importants, un arrêté d'application détermine

précisément l'effectif devant être affecté de manière permanente par le greffier au secrétariat de

la présidence12. En revanche, pour les autres tribunaux, la marge d'appréciation laissée au

greffier reste entière.

Par ailleurs, considérant qu'elle sort du cadre juridictionnel, certains greffiers

refusent d'affecter des agents supplémentaires au titre de l'activité de prévention des

défaillances d'entreprises. Il en résulte des litiges avec la présidence, à Paris ou à Evry par

exemple.

C'est donc, au total, un constat de confusion, qui dans les faits, s'impose. Le

tableau suivant en illustre quelques aspects :

 

[image manquante]

 

Outre la disposition de personnel, il convient de noter que les greffiers apportent

souvent à la juridiction une aide matérielle spontanée (mise à disposition de fournitures, de

photocopies, parfois d'ordinateurs). Une appréciation exacte des dépenses induites par le

fonctionnement des tribunaux de commerce supposerait le recensement de ces aides en nature

qui font partie de la vie quotidienne des juridictions consulaires.

b) Des besoins mal satisfaits servent de prétexte à des financements parallèles

L'Etat ne prend pas en compte la plupart des dépenses liées à la participation des

juges consulaires au service public, ce qui pousse à la recherche d'autres sources de

financement, et donc à des dérives.

La Cour des comptes a dénoncé le versement direct de fonds par divers organismes

(principalement des collectivités locales et les chambres de commerce) sur des comptes

bancaires ouverts au nom des tribunaux de commerce ou de leurs présidents. Les fonds ainsi

collectés permettaient aux présidents des tribunaux de disposer, sans contrôle, de crédits

 

[image manquante]

 

 


 

 

 

destinés à couvrir des dépenses à caractère convivial (réceptions, cadeaux, etc.), ou plus

directement liées à l'activité consulaire (financement des formations, frais de déplacement,

cotisations à la Conférence générale). Ces pratiques, outre leur caractère illégal, pouvaient faire

peser un doute sur l'indépendance des juges à l'égard des donateurs, surtout lorsqu'il s'agissait

des organes représentatifs des professions para-judiciaires.

La chancellerie a adressé aux présidents des tribunaux de commerce des directives

pour mettre fin à ces pratiques, et a créé un fonds de concours destiné à recueillir les dons ou

subventions attribués aux juridictions consulaires. Dans son rapport public pour 1997, la Cour

des comptes observe que, si les comptes bancaires ouverts au nom des tribunaux ont

généralement disparu, la procédure de fonds de concours a été peu utilisée. Il lui a souvent été

préféré un mécanisme alternatif, consistant à créer ou à réactiver des associations de juges ou

de soutien au tribunal, percevant les subventions et les employant sous l'autorité du président de

la juridiction. Une nouvelle circulaire du 24 septembre 1997 a rappelé aux juridictions le

caractère illégal de cette procédure et a, une nouvelle fois, prescrit de recourir au fonds de

concours.

Dans les tribunaux de province où elle s'est déplacée, la mission a pu constater

que ce rappel à l'ordre avait porté ses fruits. Elle a cependant perçu une forte inquiétude des

chefs de juridiction, qui s'interrogent sur les conséquences de ce retour à l'orthodoxie

comptable, alors que les budgets ne prennent pas en compte tous leurs besoins, notamment en

matière de formation.

Le recours à des financements extra-budgétaires pour le fonctionnement des

tribunaux n'est pas exclusivement le fait des tribunaux consulaires. La mission, lors de sa visite

au tribunal de grande instance de Mulhouse, qui comporte une chambre commerciale

échevinée, a ainsi constaté que le secrétariat des juges consulaires était assuré par la chambre

de commerce et d'industrie, qui met gracieusement à la disposition des juges consulaires des

locaux, du personnel de secrétariat, ainsi que des moyens de reprographie et de communication.

La mission a constaté en revanche que le mécanisme des relais associatifs et de la

gestion extra-budgétaire reste très développé au tribunal de commerce de Paris. Son président,

par ailleurs actuellement président de la Conférence générale des tribunaux de commerce,

manifeste clairement son intention de pérenniser ce qu'il considère comme une réponse à

l'absence de crédits suffisants de la part de l'Etat.

Quatre associations gravitent autour du tribunal de commerce de Paris. Le

président de la juridiction assure officiellement la présidence de deux d'entre elles et, dans

chaque association, c'est le même trésorier, vice-président honoraire du tribunal qui assure la

gestion des fonds. Le personnel chargé de leur secrétariat, pour partie rémunéré sur le budget de

l'Etat, est commun. Toutes ces associations bénéficient enfin de moyens matériels fournis par le

tribunal, puisqu'elles ne supportent aucun loyer et aucune charge (entretien, énergie, téléphone).

Ces associations disposent de moyens financiers non négligeables puisque leurs recettes

cumulées pour l'année 1997 se sont élevées à la somme de 5 MF, et que leurs réserves cumulées

au 31 décembre 1997 atteignaient 3,4 MF13.

L'origine des ressources est très variée, des subventions de l'Etat et de la Chambre

de Commerce et d'Industrie aux contributions versées par des organes représentatifs des

professionnels du droit, en passant par des cotisations et le paiement de prestations par les juges

eux-mêmes.

 

[image manquante]

 

 


 

 

 

Certaines sources de revenus font à tout le moins douter de leur régularité. Il en est

ainsi :

- du produit de prélèvements effectués sur des fonds concordataires : l'association

des magistrats et anciens magistrats du tribunal de commerce (AMAM) a été autorisé par

ordonnance présidentielle à gérer des fonds confiés à des juges honoraires, commissaires au

concordat dans le cadre de la loi de 1967; de surcroît, toujours sur instruction du président du

tribunal, cette association perçoit une commission de gestion alors que ces fonds, qui ont

vocation à être réparti entre les créanciers, sont placés à la Caisse des dépôts et consignations ;

- des ressources collectées par le Centre collectif de formation interentreprises

(CECOFI), association agréée pour percevoir le “ 1% formation ”, qui propose des séminaires

animés bénévolement par des juges et juges honoraires du tribunal de commerce de Paris, et qui

verse en contrepartie ses revenus à l'association pour favoriser le fonctionnement de

l'institution consulaire (AFFIC), autre association chargée d'assurer le rayonnement des

juridictions consulaires en général, et du tribunal de commerce de Paris en particulier.

L'ensemble formé par les quatre associations (la quatrième, le Cercle des

magistrats, a pour objet la gestion du restaurant des juges consulaires) permet au président du

tribunal de disposer de moyens conséquents pour satisfaire des besoins aussi variés que la

convivialité entre les juges, le budget de représentation de la présidence, ou encore la

promotion externe de l'institution consulaire. Parmi ces besoins, seul le financement de la

convivialité relève d'une démarche associative.

Au total, un dispositif de financement complexe et opaque a été constitué au

tribunal de commerce de Paris.

3. Les tentatives de réforme ont jusqu'à présent échoué

Indépendamment des propositions de réforme de la carte judiciaire, la

composition des tribunaux de commerce a donné lieu à de vastes débats qui n'ont jamais

été suivis d'effet : la participation exclusive de juges non professionnels à la justice

commerciale n'a pas été, jusqu'à ce jour, remise en cause dans les textes, alors même que des

modèles différents existent en France, avec les tribunaux échevinés d'Alsace-Moselle et les

tribunaux de grande instance à compétence commerciale, ainsi qu'à l'étranger.

La question de la participation des magistrats professionnels à la justice consulaire

se pose pourtant avec acuité. Elle cristallise des opinions qui vont du rejet le plus catégorique à

l'adhésion la plus franche.

Le sujet a été directement abordé par la commission mise en place par M.

Badinter, qui a expressément recommandé la constitution de juridictions échevinées, présidées

par un magistrat de métier. Cette proposition, dont s'étaient désolidarisés les juges consulaires

membres de la commission, s'était heurtée à la forte hostilité de la Conférence générale des

tribunaux de commerce, et n'a reçu aucune suite. La même opposition de principe a été

réaffirmée avec force par la même institution, à la lumière du rapport présenté par Monsieur

Nougein aux assises nationales des tribunaux de commerce, en octobre 1997. Le Conseil

national du patronat français (CNPF) a également fait part de son hostilité à l'échevinage dans

sa “ contribution à la réflexion sur l'avenir de la justice consulaire ”14.

 

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La Conférence générale des tribunaux de commerce et le CNPF ont cependant

admis le principe, à titre expérimental pour ce dernier, d'une contribution de juges

professionnels à la justice commerciale, mais sous la réserve expresse que la présidence des

tribunaux ou des formations de jugements ne leur soit pas dévolue.

La Chambre de commerce et d'industrie de Paris a, de son côté, formulé des

propositions nettement en retrait, consistant à rendre possible, sous réserve de réciprocité, une

participation de magistrats professionnels à l'activité des juridictions consulaires, mais

seulement avec voix consultative15.

La mission a, pour sa part, acquis la conviction que les positions sont

nettement moins tranchées que celles affichées dans les rapports officiels émanant des

milieux consulaires ou patronaux. En effet, de nombreux juges consulaires rencontrés ont fait

comprendre - verbalement et en admettant que cette opinion était en contradiction avec celle de

la conférence générale des tribunaux de commerce qu'ils soutenaient officiellement - qu'ils

n'étaient en réalité pas opposés à la présence de juges professionnels dans les tribunaux de

commerce, y compris avec le statut de président des formations de jugement. Il est vrai que

certains ont néanmoins observé que la présidence du tribunal de commerce devrait toujours être

réservée à un juge consulaire, et ont souhaité ne pas voir la présidence des formations de

jugement exclusivement réservée aux magistrats professionnels.

 

B - LES PRINCIPES FONDATEURS DE LA JUSTICE CONSULAIRE ONT PERDU UNE

GRANDE PART DE LEUR VALEUR

 

Le modèle consulaire français évolue dans un environnement qui a

progressivement érodé ses principes fondateurs. Les comparaisons étrangères accusent la

singularité de ses traits. Les juridictions consulaires ne garantissent ni la compétence juridique,

ni la distance et l'impartialité exigées par la nature et la complexité des missions aujourd'hui

dévolues à la justice économique.

1. Le contexte qui légitimait ces principes a profondément changé

Trouvant son origine dans une tradition remontant au Moyen Age, épargnée par la

Révolution, la justice consulaire bénéficie, dans son principe comme dans ses structures, d'une

pérennité singulière dans l'histoire des institutions françaises. Toutefois, elle se trouve

aujourd'hui confrontée à une transformation de son rôle qui remet en cause sa légitimité

historique.

a) Du droit des marchands au droit de l'entreprise

Fondée sur le principe d'une “ justice des marchands rendue par les marchands ”, la

justice consulaire est issue des pratiques nées sur les foires du Moyen Age, où des gardes de

foire étaient chargés de régler les conflits de toute nature surgissant entre les personnes

participant à celle-ci, ainsi que des dispositions prises par les marchands de Paris qui, “las des

abus de procédure, excédés du coût des procès, mécontents de l'ignorance de leurs juges16 “, réglaient

 

entre eux leurs différends plutôt que de confier leur solution aux prévôts et baillis, juges de

droit commun.

 

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L'intensification des échanges commerciaux, étroitement liée au développement

des villes, a encouragé la création de juridictions consacrées au règlement des conflits qui en

résultent inévitablement. En 1563, un édit royal rédigé par Michel de l'Hospital, a permis à

toutes les villes de France de se doter de juridictions consulaires composées de commerçants

désignés par leur pairs. L'implantation de ces tribunaux dans le paysage juridictionnel français

s'est faite rapidement ; il est vrai que la monarchie, bien que soucieuse de parfaire l'unification

du royaume, ne s'est pas opposée pour autant au développement d'une justice commerciale

indépendante, qui lui assurait l'appui financier et politique de la bourgeoisie marchande.

Traitées dans les cahiers de doléances en termes le plus souvent approbateurs pour

en réclamer l'établissement dans le plus grand nombre de villes, les juridictions consulaires ont

survécu à la Révolution. Comme l'observe Jean-Pierre Royer, ces juridictions “ bénéficiaient

d'un double avantage considérable au regard des autres justices d'Ancien Régime, puisque leurs

magistrats ne faisaient point métier de juger et qu'ils étaient de surcroît désignés selon un mode

électif, deux caractéristiques qui correspondaient exactement avec les idéaux en vogue de

déprofessionnalisation et d'élection des juges ”17.

Par suite, le principe général du maintien de

juridictions spécialisées dans les affaires commerciales a été posé et la loi des 16-24 août 1790

a créé les tribunaux de commerce.

Définitivement consacrée et organisée par le Code de commerce (loi du 14

septembre 1807), la justice consulaire n'a fait l'objet depuis lors d'aucune réforme de

structure. Une stabilité institutionnelle aussi remarquable dans le contexte français s'appuie

sur l'incontestable capacité des juges, familiers des pratiques du commerce, à donner au cours

de la justice la rapidité nécessaire à la bonne marche des affaires, mais aussi à apporter une

solution sûre grâce à une connaissance précise des usages commerciaux dans des temps où

ceux-ci dominaient la matière. A ces vertus s'ajoute une procédure peu contraignante, orale et

n'imposant pas le ministère d'un avocat, sans oublier un coût financier limité pour l'Etat.

Figée dans son organisation, la justice commerciale a en revanche profondément

évolué dans ses compétences et dans son rôle.

Progressivement élargie au fil de lois successives, sa compétence recouvre

désormais les litiges entre les entreprises en toutes matières (droit boursier et financier,

concurrence), les conflits relatifs aux actes de commerce entre toutes les personnes, ceux

opposant des particuliers à des commerçants ou à des sociétés commerciales dans l'exercice de

leur commerce, et enfin les contestations entre les associés d'une société commerciale.

La crise économique et les lois du 1er mars 1984 et du 25 janvier 1985 ont, quant à

elles, placé le traitement des entreprises en difficulté au coeur de leur action.

Parallèlement, la matière à juger est devenue de plus en plus technique : les usages

du commerce se sont progressivement effacés devant une législation d'ordre public, abondante

et complexe. Le droit des sociétés, comme celui de la concurrence ou de la bourse, réclame une

spécialisation poussée. Le droit des procédures collectives connaît des développements civils

touchant au cautionnement ou aux régimes matrimoniaux notamment, sans parler de son volet

répressif. L'intervention du droit européen exige une formation juridique sans cesse élargie,

surtout dans sa branche économique. Enfin, le développement des échanges commerciaux

nécessite une connaissance approfondie des législations étrangères et des règles de droit

international.

 

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Comme le notait déjà le rapport Monguilan en 1973, ” l'évolution du droit a

 

profondément transformé le rôle et la nature de la juridiction commerciale. Le droit des

commerçants est devenu le droit de l'entreprise ; la matière réclame une information constante et

instantanée sur les questions nouvelles parfois particulièrement ardues”.

 

Le rapport de la commission Badinter relevait pour sa part, dès 1982, que “loin de

 

juger uniquement des conflits entre leurs pairs, en se référant à des usages professionnels simples, les

magistrats consulaires doivent appliquer un ensemble de règles parmi les plus complexes du droit

français, et dont l'enjeu dépasse souvent ce pour quoi les tribunaux de commerce ont à l'origine été

institués”.

 

b) Une légitimité désormais remise en cause

Par la force de ces évolutions, le tribunal de commerce est devenu l'arbitre

d'intérêts mettant en cause des non commerçants. Il est en outre chargé d'apprécier des

solutions qui touchent à l'ordre public économique. Quant au magistrat consulaire, il se doit

d'être un spécialiste des problèmes économiques, mais aussi un technicien du droit. Dans un tel

contexte, le concept fondateur de la légitimité des juridictions consulaires, à savoir “une justice

des marchands rendue par des marchands” a perdu une grande partie de son sens.

Des marchands paraissaient fondés à juger des conflits mettant en jeu des intérêts

strictement privés et ne relevant que de la sphère commerciale. Il n'en va pas nécessairement de

même face à des enjeux d'une tout autre nature, impliquant la politique économique du pays ou

intéressant des salariés en grand nombre et des administrations diverses, devenus par ricochet

justiciables des tribunaux de commerce en contradiction avec leur compétence originelle.

La justice consulaire elle-même a commencé à réagir à l'exigence de technicité

attendue de ses membres en procédant au recrutement, notamment au tribunal de commerce de

Paris, de juristes de haut niveau appartenant à l'encadrement de grandes entreprises.

Par ailleurs, des structures administratives aidant à la survie ou à la transformation

des entreprises en difficulté (CIASI puis CIRI18) ont été mises en place ainsi que des autorités

administratives indépendantes, statuant comme des juridictions dans des matières qui auraient

pu ressortir à la justice commerciale mais qui sont à la fois d'une particulière technicité et

susceptibles de concerner l'ordre public: Commission des opérations de bourse, Conseil

national de la concurrence notamment.

Il convient enfin de confronter les principes fondateurs de la justice consulaire à

l'exigence d'impartialité objective, qui imprègne toutes les décisions rendues tant par la Cour

de cassation que par la Cour Européenne des droits de l'homme chaque fois que l'une et l'autre

de ces juridictions ont dû apprécier des situations susceptibles de constituer un motif

raisonnable de douter de l'indépendance structurelle d'une juridiction. Ces principes s'inspirent

de l'adage anglo-saxon selon lequel la justice doit non seulement être bien rendue mais doit

aussi offrir l'apparence d'être bien rendue.

Tous ces facteurs concourent à une puissante remise en cause de la légitimité de

l'institution consulaire.

 

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2. Les juges consulaires sont aujourd'hui moins bien armés pour assumer les

responsabilités qui leurs sont confiées

Au regard de cette évolution du contexte juridique et économique, les juges

consulaires se trouvent désormais placés dans une position susceptible de prêter le flanc à la

critique. Cette contestation touche à la fois leur recrutement, leur déontologie, leur compétence

et leur disponibilité.

a) Le principe de l'élection est contourné

Bien qu'en principe fondé sur l'élection, le recrutement des juges consulaires

relève en pratique d'un processus qui s'apparente à la cooptation.

Les juges sont élus par un collège comprenant notamment les délégués consulaires.

Or, l'élection de ces derniers ne donne lieu qu'à une faible participation (environ 20%) au sein

d'un corps électoral restreint, puisqu'il n'inclut ni les artisans, qui sont pourtant justiciables des

tribunaux de commerce, ni les cadres d'entreprise n'exerçant pas de fonctions de direction.

Les électeurs n'ont pas de véritable choix, puisque le nombre de candidats est en

général égal à celui du nombre de juges à élire, de sorte que l'intérêt suscité par le scrutin est

faible. Si cette situation est en partie liée à un certain manque de candidatures, elle résulte

surtout du fait que seules des personnes sélectionnées par des “comités de recrutement” se

présentent en pratique au scrutin. Ces comités, plus ou moins structurés selon les tribunaux19,

émanent des milieux patronaux (CCI, organisations patronales) ou des associations de juges et

d'anciens juges consulaires.

Ainsi, même si elles ne présentent pas que des inconvénients dans la mesure où

elles permettent la recherche de candidats, ces modalités verrouillent le processus électoral ou,

à tout le moins, le rendent purement formel. En définitive, l'élection des juges consulaires est

une forme de cooptation par les détenteurs du pouvoir au sein des CCI et des organismes

professionnels.

b) Les juges consulaires sont exposés à des risques déontologiques

Le corpus déontologique applicable aux juges consulaires est principalement

constitué du serment, qui est celui des magistrats de l'ordre judiciaire, et de dispositions

inscrites dans le code de l'organisation judiciaire20. Le Nouveau code de procédure civile, qui

permet de demander la récusation d'un juge ou le renvoi d'une affaire pour cause de suspicion

légitime21, ainsi que la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des

libertés fondamentales, contiennent également des dispositions relatives à la conduite du juge,

qu'il soit professionnel ou non.

Les manquements à la déontologie sont passibles de poursuites disciplinaires.

Cependant, la saisine de la Commission nationale de discipline des tribunaux de commerce peut

 

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aisément être évitée dans la mesure où la démission du juge consulaire ou sa renonciation à

demander le renouvellement de son mandat permettent d'échapper à toute comparution. Le

tableau qui suit montre que ce défaut procédural est largement mis à profit, puisque qu'il est

rare que des procédures disciplinaires soient engagées.

Sur les 61 dossiers disciplinaires ouverts entre 1993 et 1998, les suites se

répartissent ainsi :

 

Déroulement des procédures disciplinaires de 1993 à 1998

 

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Ne restent donc que les suites pénales, dont l'objet n'est pas de même nature, et

qui interviennent longtemps après les faits concernés.

Les juges consulaires sont au surplus imprégnés d'une culture hiérarchique, qui se

rencontre beaucoup plus rarement chez les magistrats du siège professionnels. Ce sens de la

hiérarchie laisse au président du tribunal de commerce une grande latitude qui peut aller, sous

couvert d'administration judiciaire, jusqu'à constituer un empiétement sur l'exercice de leurs

fonctions juridictionnelles par les différents juges du tribunal. Le pouvoir du président est

d'ailleurs peu susceptible d'être contesté dans la mesure où il contribue largement au

recrutement des juges qui siègent dans son tribunal.

Parmi les attributions présidentielles, la répartition des juges dans les chambres et

services donne parfois lieu, notamment à Paris, à la constitution de chambres spécialement

composées pour le jugement d'une affaire particulière, au motif de la compétence des personnes

désignées, mais au risque de laisser naître un doute sur l'impartialité du traitement réservé à un

dossier, dès lors qu'il s'agit d'une atteinte au principe du juge naturel. Le problème peut

devenir crucial lorsque l'affaire concernée - comme par exemple une procédure collective

concernant une société connue - est sensible. A Paris encore, les magistrats mentionnés sur

l'ordonnance de roulement pour tenir les audiences de référé n'exercent effectivement cette

attribution qu'à condition d'être inscrits sur le tableau des audiences par le “ premier délégué

général [du président] aux référés ”. qui revendique à cet égard un pouvoir discrétionnaire.

Enfin, alors même que le risque de proximité entre un juge consulaire et une partie

est réel22, la mission a constaté un faible nombre de renvois pour cause de récusation ou de

suspicion légitime. Cette proximité avec le monde des affaires est pourtant susceptible

d'engendrer des causes de récusation difficiles à déceler en l'absence de déclaration d'intérêt

des juges.

Ces risques peuvent être illustrés par des cas relevés par la mission. Ainsi, à

Cannes, un juge a signé une injonction de payer au profit de sa propre entreprise, et une autre

pour l'Union patronale des Alpes-Maritimes qui joue un rôle important dans les élections

consulaires. A Dijon, un juge a présidé une formation de jugement ouvrant une procédure de

redressement judiciaire à l'égard d'une entreprise comptant parmi ses débiteurs. A Neufchâtel-

 

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en-Bray, le tribunal a rejeté une demande d'exequatur d'un jugement prononcé à l'encontre de

l'un de ses juges par une juridiction étrangère. Même à Mulhouse, juridiction échevinée, un

juge assesseur élu a statué à plusieurs reprises en qualité de juge-commissaire dans des actions

en revendication introduites par son employeur23.

c) L'accès à la judicature consulaire n'est assorti d'aucune exigence en termes de

compétence juridique

Traditionnellement, les juges consulaires se forment essentiellement au contact des

dossiers, à travers un apprentissage, puis une “ carrière ” progressive, jalonnée par différentes

phases correspondant à autant de fonctions : juge “ débutant ” (participation aux audiences de

contentieux général), juge du contentieux général, apprentissage des procédures collectives,

juge-commissaire24, puis président de chambre et éventuellement président du tribunal.

L'éligibilité n'est toutefois soumise à aucune exigence de niveau de formation

juridique. Exception faite du tribunal de commerce de Paris, seule une minorité de juges

consulaires dispose à sa prise de fonction de compétences juridiques solides du niveau par

exemple de la licence en droit. Le fait que certains d'entre eux indiquent disposer d'une

formation juridique à travers des cursus dont ce n'est pas l'objet principal25 n'altère en rien le

constat d'un niveau juridique globalement faible des nouveaux juges, établi par la mission26.

Une fois élus, les juges ne sont pas astreints à une obligation de formation initiale

ou continue. Ce n'est d'ailleurs qu'en 1989 qu'a été mis en place le Centre d'études et de

formation des juridictions commerciales (CEFJC) de Tours, où se déroulent des cycles de

conférences ou des séminaires de quelques jours destinés aux juges consulaires. Il s'agit là des

formations les plus lourdes. Le reste de la formation des juges consulaires résulte de leur

participation à des conférences, colloques ou rencontres organisés par la Conférence générale

ou des conférences régionales des tribunaux de commerce, par certaines cours d'appel ainsi que

par l'Ecole nationale de la magistrature27.

Si ces différentes formations rencontrent un véritable succès parmi les juges28,

elles ne sont pas coordonnées et leur brièveté ne permet qu'une initiation ponctuelle à certains

aspects du droit et de la procédure. S'agissant des formations les plus longues, dispensées par le

CEFJC, la chambre régionale des comptes a par ailleurs relevé que le temps effectif

d'enseignement était réduit par le poids des activités dites de convivialité.

Alors que le droit des affaires requiert des juges une technicité accrue,

paradoxalement, l'opinion selon laquelle il n'est pas nécessaire de connaître de manière

approfondie le droit demeure encore assez présente parmi les juges consulaires: ainsi,

interrogés par questionnaire, 44% des juges de Reims ont répondu ne pas ressentir la nécessité

d'une formation plus approfondie. De telles réponses laissent craindre que pour ces juges,

l'équité de la solution importe avant tout, sa motivation juridique étant considérée comme

 

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secondaire. Il paraît significatif à cet égard qu'un juge ait, sous forme d'une boutade, déclaré à

la mission que sa formation initiale en droit était “l'expérience humaine” et qu'un autre lui ait

affirmé ”le droit d'accord, mais la première chose c'est le bon sens”.

Par delà la question de la compétence des juges, encore faut-il que ces derniers

soient en mesure de consacrer suffisamment de temps à leurs fonctions consulaires pour assurer

un traitement satisfaisant des dossiers qui leur sont confiés.

d) Les juges consulaires n'ont pas la disponibilité nécessaire pour assurer

pleinement leurs fonctions

Avec la loi du 25 janvier 1985, et plus encore avec sa réforme de 1994, le champ

des responsabilités confiées aux juges consulaires s'est fortement élargi. Au demeurant, les

dispositions de la loi de 1985 actent le choix d'une extrême concentration des pouvoirs entre les

mains du juge-commissaire en matière de procédures collectives. Ce choix avait pour corollaire

le projet de confier ces fonctions à un magistrat professionnel, seul susceptible de répondre à

l'exigence de continuité résultant d'un tel dispositif.

La fonction de juge consulaire implique ainsi un degré de disponibilité qui dépasse

très largement celui du bénévolat à temps partiel, notamment quand il s'agit des fonctions de

président ou de juge-commissaire. Les tâches confiées aux juges consulaires ne sont pas

synonymes d'une simple présence : on ne saurait envisager qu'il en soit ainsi quand il s'agit de

préparer un dossier complexe, de présider une audience, de dialoguer avec des mandataires de

justice, ou encore de rédiger un jugement.

Face à ces exigences, les juges consulaires sont naturellement exposés à la

critique. Retraités ou cadres, ils sont soit très disponibles, mais éloignés du monde des affaires,

soit soupçonnés de devoir offrir une contrepartie à leur employeur29, Or, ces deux catégories

sont très présentes30 dans les tribunaux de commerce.

Quant aux autres juges consulaires, la notion de bénévolat est parfois perdue de

vue, une fois l'honorariat acquis. Ainsi, par exemple, quatre juges honoraires se partagent la

totalité des mandats ad hoc confiés par le tribunal de commerce de Lyon. Trois juges honoraires

du tribunal de commerce de Paris ont pour leur part perçu plus de 500 000 francs d'honoraires

d'expertises chacun en 1997. Il est vrai qu'aucune règle déontologique n'encadre ou n'interdit

ces pratiques.

La faible disponibilité autorisée par les activités de chef d'entreprise et de

commerçant est de surcroît un frein au plein exercice de leurs missions judiciaires. A cet égard,

plusieurs présidents de tribunaux ont signalé à la mission que des magistrats consulaires de

valeur avaient rapidement démissionné, faute de pouvoir concilier leur vie professionnelle et

leur activité juridictionnelle. En matière de procédures collectives, le manque de disponibilité

peut conduire les juges-commissaires à perdre la maîtrise des affaires qui leurs sont confiées

face aux auxiliaires de justice, professionnels à plein temps. Une telle situation dénature

 

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l'équilibre prévu par le législateur : le juge-commissaire se voit, dans les faits, dépossédé de la

direction des procédures par des mandataires faiblement encadrés.

3. Même le traitement du contentieux général soulève des interrogations

Les deux composantes essentielles de l'activité des tribunaux de commerce

évoluent à front renversé depuis 1995.

- Le contentieux général : l'activité décroît à un rythme avoisinant 5% par an.

 

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- Les procédures collectives : l'activité croît globalement de 2,5% par an.

 

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Au total, la part du contentieux général dans l'activité des tribunaux de commerce

décroît nettement : elle passe de 73,5 à 68,8 % entre 1995 et 1997.

Ventilation de l'activité des tribunaux de commerce

 

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Les observations de la mission sur le traitement du contentieux général ne

sauraient naturellement contenir une quelconque appréciation sur le fond et la qualité des

décisions rendues. Sous cette réserve, il apparaît que le traitement de ce contentieux par les

tribunaux de commerce soulève moins de contestations que celui des procédures collectives. Il

est vrai que le procès qui oppose ici un demandeur et un défendeur est “la chose des parties ”,

sous le contrôle de leurs conseils, sans intervention de tiers tels que les mandataires et sans

implication directe dans la majorité des cas, de l'ordre public économique ou social.

Par ailleurs, les constats opérés par la mission ne sont pas en contradiction avec

l'appréciation généralement émise sur la capacité de la justice commerciale à trancher les

litiges dans des délais adaptés aux exigences de rapidité de la vie des affaires. Le délai moyen

de traitement des affaires - 6,5 mois en 1997 - est satisfaisant.

 


 

 

 

Toutefois, des motifs objectifs d'interrogation sur la justice consulaire subsistent,

qui vont au delà de la situation pour le moins contrastée relevée par la mission.

a) Les motifs d'interrogation demeurent

L'absence de formation juridique des juges consulaires est un sujet d'interrogation

aussi aigu pour le traitement du contentieux général que pour les procédures collectives. A cet

égard, l'affirmation, parfois formulée, de la prétendue reconnaissance de la qualité des

jugements à partir de l'examen des taux d'appel manque singulièrement de pertinence et relève

de la pétition de principe ou de l'incantation plutôt que de l'observation scientifique. Les

indications fournies par le CNPF31 selon lesquelles le taux d'appel, en matière de justice

consulaire, serait inférieur à 10 % et celui des infirmations de l'ordre de 3 % ne reposent sur

aucun constat statistique dûment établi.

Une étude conduite au plan national par le ministère de la justice sur l'appel des

décisions prononcées par les tribunaux de grande instance, les tribunaux d'instance et les

tribunaux de commerce32 met en évidence des chiffres nettement supérieurs33.

 

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Il convient cependant de ne pas perdre de vue que l'approche statistique fondée sur

le seul nombre des appels interjetés, aussi fine soit-elle, ne permet pas de tirer des conclusions

définitives sur la qualité des décisions rendues. Transformer le nombre des appels en indice de

satisfaction revient en effet à méconnaître qu'il peut exister, spécialement en matière

commerciale, des raisons de ne pas faire appel étrangères à la qualité de la décision rendue,

telles que le coût du procès ou sa lenteur devant une juridiction du second degré souvent

encombrée.

L'étude conduite par la chancellerie révèle par ailleurs un taux d'infirmation qui

n'a rien de commun avec celui évoqué par le CNPF, et qui ne peut en tout cas étayer l'argument

d'une meilleure qualité des jugements prononcés par les tribunaux de commerce.

 

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La cour d'appel de Caen mesure les appels frappant les décisions rendues par les

tribunaux de commerce, et sa synthèse est proche des chiffres émanant du ministère de la

justice.

 

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Indépendamment des discussions sur les taux d'appel et d'infirmation, les

interrogations subsistent également quant à l'essence même d'une justice rendue en matière

économique exclusivement par des acteurs du monde des affaires : le danger d'une trop grande

proximité ne peut être considéré comme une simple question théorique quand il est inscrit dans

les principes mêmes de l'organisation judiciaire, en contradiction avec les obligations de

distance et d'impartialité du juge.

b) La qualité du traitement du contentieux général est inégale

La mission a constaté, au cours de ses déplacements, que la qualité de traitement

du contentieux général était loin d'être homogène.

Le tribunal de commerce de Paris doit être considéré à part, car il n'est pas

représentatif de ce qui existe au plan national. Dans cette juridiction, les juges ont, pour la

plupart, une qualification de haut niveau scientifique, économique ou juridique. Cette

indiscutable compétence a permis la constitution de chambres spécialisées en droit

communautaire, en droit international, en droit des sociétés ou en droit de la concurrence et de

la propriété intellectuelle. Les juges de ce tribunal rédigent leurs décisions et le greffe

n'intervient que pour leur mise en forme.

Le constat est plus nuancé pour les juridictions moyennes ou petites. En dépit de

l'affirmation, tant par les greffiers que par les présidents, selon laquelle le greffe n'empiète pas

sur les prérogatives des juges, il est apparu à la mission que dans de telles juridictions, la tâche

de rédaction incombant à ces derniers est extrêmement limitée de sorte que la contribution du

greffe dépasse souvent, et largement, la simple formalisation des décisions, au point qu'un

personnel particulier est parfois recruté à cet effet: ainsi, le greffe de Dijon emploie une

secrétaire ayant une qualification juridique, chargée de rédiger les jugements au vu d'attendus

succincts ; celui de Cannes a recruté une “ rédactrice ”, travaillant à domicile et chez qui se

trouvaient certains dossiers que la mission a voulu consulter.

Les magistrats de cour d'appel rencontrés en province ont par ailleurs indiqué que

la confirmation de jugements émanant de juridictions consulaires était fréquemment assortie

d'une substitution de motifs. Autrement dit, si la solution adoptée par les premiers juges est

souvent confirmée dans son principe, elle pèche par sa motivation

4. La place des juges non professionnels est réduite dans le reste de l'Europe

Aucun pays d'Europe ne connaît de juridiction commerciale exclusivement

composée de magistrats non professionnels comme les tribunaux de commerce français. Les

différences entre les systèmes en vigueur tiennent, d'une part à l'existence de juridictions

spécialisées ou de droit commun, à la présence ou non de magistrats non professionnels dans

ces juridictions d'autre part. Les juridictions de droit commun sont dotées exclusivement de

magistrats professionnels tandis que des juges non professionnels siègent aux côtés de

magistrats de carrière dans des juridictions spécialisées en matière commerciale.

a) Les juridictions spécialisées sont échevinées

 


 

 

 

La Belgique et l'Allemagne pratiquent l'échevinage tandis que le Danemark

connaît un système mixte.

En Belgique, l'usage voulait jusqu'en 1971 qu'un juge professionnel siège parmi

les juges consulaires des tribunaux de commerce, à titre d'assesseur et en tant que juge

rapporteur préparant la décision du tribunal. Ses décisions étaient généralement suivies. Depuis

1971, le juge professionnel préside la formation de jugement. Le fonctionnement de cette

juridiction est jugé satisfaisant en raison du nombre de juges consulaires, largement supérieur à

celui des juges professionnels, et de leur disponibilité.

En Allemagne, les litiges commerciaux sont portés en première instance devant des

chambres commerciales du tribunal civil composées d'un président, juge professionnel et de

deux assesseurs non professionnels dits “ juges honoraires ” commerçants ou anciennement

inscrits au registre du commerce.

Au Danemark, les litiges en matière commerciale sont en principe portés devant

les juridictions de droit commun. Il existe cependant à Copenhague, un tribunal “ commercial et

maritime” compétent pour la région du grand Copenhague notamment en matière de

procédures collectives et composé de juges professionnels et non professionnels. Le nombre de

juges non professionnels varie suivant le montant de l'affaire entre deux et quatre. Cette

composition “ à géométrie variable ” est très appréciée de l'ensemble des intervenants.

Dans ces trois pays, les juges non professionnels ne sont pas élus mais nommés

pour une durée de trois à cinq ans renouvelable, soit par le chef de l'Etat, soit par le ministre de

la justice, sur proposition des organisations professionnelles, les candidatures personnelles

étant aussi autorisées en Belgique. Leur rémunération varie, d'un simple défraiement en

Belgique à une rémunération plus conséquente en Allemagne.

En dehors de l'Europe, le modèle consulaire n'est retenu que dans des Etats où le

rôle de la justice dans la vie économique est moindre34.

b) Les juridictions de droit commun sont composées de juges professionnels.

Dans la plupart des autres pays Européens (Italie, Espagne, Royaume-Uni), le

contentieux commercial est soumis aux juridictions civiles qui statuent selon le taux de

compétence prévu en matière civile. C'est le cas notamment en Italie et au Luxembourg où “ les

juges de paix ” et les “ juges conciliateurs ” statuent en premier et dernier ressort suivant le

taux de compétence fixé par la loi.

Ces juridictions sont composées de juges professionnels nommés par un organe

extérieur à la magistrature. L'Italie connaît un dispositif particulier avec le “ juge

conciliateur ”, non professionnel et bénévole, installé dans chaque commune et compétent pour

l'ensemble des litiges dont le montant est inférieur à 17 000 F.

 

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C - LA JUSTICE CONSULAIRE NE REPOND PAS PLEINEMENT AUX EXIGENCES DU

PROCES EQUITABLE POSEES PAR LA COUR EUROPEENNE DES DROITS DE

L'HOMME

 

Il résulte de l'article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de

l'homme et des libertés fondamentales, ratifiée par la France le 3 mai 1974, que toute personne

a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial. Les nombreuses décisions

rendues sur le fondement de ce texte tant par la Cour de cassation que par la Cour européenne

des droits de l'homme, indiquent à suffisance que l'obligation d'impartialité qu'il énonce

s'impose à toutes les juridictions comme un impératif catégorique.

Selon une jurisprudence qui paraît désormais bien établie, l'impartialité doit, selon

la Cour européenne des droits de l'homme, s'apprécier non seulement d'un point de vue

 

subjectif “ essayant de déterminer ce que tel juge pensait en son for intérieur en telle

 

circonstance ”35 mais encore en considération d'éléments objectifs, de nature organique ou

fonctionnelle qui pourraient du fait des “apparences” qu'ils donnent, faire douter légitimement

de l'impartialité du tribunal (même arrêt).

Au regard du devoir d'impartialité ainsi conçu, les tribunaux de commerce français

présentent des facteurs de risque, en raison des pouvoirs juridiques dont ils disposent et de leur

mode de recrutement. Il apparaît en effet que la faculté de se saisir d'office et de cumuler les

missions préventives et juridictionnelles, offertes à notre justice commerciale, ainsi que la

proximité de ses membres par rapport aux parties, portent en germe le grief d'atteinte à

l'impartialité objective.

1. Impartialité et saisine d'office

Les pouvoirs du juge dans le procès civil ne lui permettent pas, en règle générale,

.de se saisir d'office. Cette faculté, prévue en matière de redressement et de liquidation

judiciaires, est une exception; le juge est ici investi d'un pouvoir d'initiative comparable à

celui reconnu au juge des tutelles et au juge des enfants.

La saisine d'office est prévue dès l'ouverture de la procédure de redressement

judiciaire, mais également à plusieurs étapes importantes du déroulement de celle-ci : report de

la date de cessation des paiements, remplacement des mandataires de justice et des dirigeants

de l'entreprise, modification de la mission de l'administrateur, prolongation de la période

d'observation et son interruption, passage du régime simplifié au régime général, prononcé de

la liquidation judiciaire, sanction de la carence du locataire-gérant ou du cessionnaire, clôture

des opérations, sanctions patrimoniales (comblement de l'insuffisance d'actif ou extension) et

commerciales (faillite, interdiction de gérer).

Comme l'observe Jean-Luc Vallens36, “la faculté accordée au tribunal de se saisir

d'office, aussi largement ouverte, reste sans doute légitime, s'agissant de mesures de police

économique....mais cette légitimité ne subsiste qu'autant que la juridiction commerciale se met à

l'abri des critiques, pour ce qui touche à son impartialité, et plus généralement au caractère

équitable du procès qu'elle engage contre un justiciable. ”

 

On peut craindre que des juges non professionnels, peu formés aux techniques

procédurales et à la déontologie, mais en revanche culturellement animés par le souci et le sens

 

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de l'efficacité, utilisent la saisine d'office sans prendre toutes les précautions imposées par le

strict respect de l'obligation d'impartialité.

La Cour de cassation, à deux reprises37, et la cour d'appel de Grenoble plus

récemment38, ont statué dans le sens de l'annulation de procédures ouvertes d'office par le

président d'une juridiction commerciale en vue de prononcer des sanctions contre les dirigeants

de sociétés préalablement mises en liquidation judiciaire par la même juridiction. La Cour de

cassation a jugé que “le libellé de la citation délivrée aux dirigeants visés et le contenu de la note

jointe (rédigée par le président) tenaient pour établi le comportement fautif des intéressés et

pouvaient apparemment laisser penser que le président de la juridiction de jugement ne disposait

pas de l'impartialité objective du juge au sens de l'article 6”. La cour d'appel de Grenoble a

considéré qu'au vu du contenu du rapport rédigé par le juge-commissaire et joint à la citation

 

“ le débiteur pouvait avoir l'impression qu'il comparaissait plutôt devant un adversaire que devant

un juge ”,

2. Impartialité et participation à des missions de prévention

Les juridictions consulaires ont, dans l'ensemble, fortement développé les

missions de prévention prévues par les lois du 1er mars 1984 et du 10 juin 1994 (désignation

d'un mandataire ad hoc, ouverture d'une procédure de règlement amiable notamment). Cette

capacité d'intervention, offerte au président du tribunal, revêt sans doute des vertus d'ordre

économique, même si le bilan qu'en a dressé la mission est contrasté à cet égard. Ces missions

de prévention sont en outre parfaitement adaptées à la sensibilité, à l'expérience et aux

compétences des juges consulaires. Toutefois, lorsqu'elles débouchent sur une phase

juridictionnelle, ce qui est généralement le cas, un problème peut alors se poser au regard de

l'impartialité objective du tribunal qui comprendrait dans sa composition un magistrat étant

intervenu au cours de la phase de prévention. En effet, ce magistrat aura pu concevoir, lors de

son intervention en amont du procès, c'est à dire sur la base d'éléments qui n'ont pas subi

l'épreuve de la contradiction, un préjugé par nature incompatible avec l'impartialité exigée

d'un juge.

3. Impartialité et mode de recrutement des juges consulaires

La notion d'impartialité objective, développée par la Cour européenne des droits

de l'homme, est mise en péril dès qu'un tribunal présente, dans sa composition, son

organisation et son mode de fonctionnement, le moindre élément pouvant faire naître un doute

légitime sur son impartialité, y compris au plan des apparences.

Les juridictions consulaires présentent, à cet égard, l'inconvénient structurel d'être

composées de juges qui, en raison de leur mode de recrutement, peuvent se trouver en situation

de proximité avec l'une des parties au litige. En effet, il n'est pas rare que les juges soient

amenés à se prononcer sur le sort de personnes avec lesquelles elles ont été ou seront en

relation d'affaires voire en situation de concurrence. Ce risque d'atteinte à l'impartialité

objective, indépendant du comportement adopté dans l'instance par le juge concemé, s'accroît

dans les ressorts où l'étroitesse du vivier de recrutement et le faible nombre de justiciables

potentiels renforcent la proximité des juges et des parties.

 

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La présence croissante dans les grands tribunaux de juges recrutés parmi les

salariés de sociétés appartenant aux secteurs de la banque et de l'assurance notamment, amène

à s'interroger sur l'impartialité au moins apparente des juridictions ainsi composées. Quel est le

degré d'indépendance de ces juges à l'égard d'employeurs dont, malgré leurs fonctions

judiciaires, ils demeurent les préposés ? D'aucuns redoutent que par l'intermédiaire de leurs

salariés, les sociétés concemées puissent chercher à développer une stratégie d'influence au

sein des principaux tribunaux de commerce.

 


 

 

 

II. LA REGULATION DE LA JUSTICE COMMERCIALE EST GRAVEMENT

DEFAILLANTE

Il serait hasardeux de n'imputer les problèmes évoqués ci-dessus qu'à la seule

structure de la justice consulaire ; comme toute institution, son bon fonctionnement dépend

aussi des instruments de régulation externes mis en place pour en assurer l'administration et le

contrôle. Au terme des constats effectués par la mission, force est de constater la défaillance

des organes chargés de la régulation, qu'il s'agisse de celle des juridictions elles-mêmes ou de

celle des auxiliaires de justice.

 

A - LA SUPERVISION DE LA JUSTICE COMMERCIALE EST TRES INSUFFISANTE

 

Ni la tutelle, faible et morcelée, ni le parquet, peu présent, ne sont en mesure

d'assurer une surveillance efficace de la justice commerciale.

1. La faiblesse et le morcellement de la tutelle tranchent avec l'organisation

de ses interlocuteurs

Les questions relevant de la justice économique sont éclatées entre les divers

services du ministère de la justice39:

a) Au sein de la direction des services judiciaires, la gestion et l'organisation des

tribunaux de commerce, y compris les questions budgétaires et celles relatives à la discipline

des juges consulaires, sont confiées à la sous-direction de l'organisation judiciaire et de la

programmation40. Par ailleurs, le directeur des services judiciaires exerce, au nom du garde des

sceaux, les fonctions de commissaire du gouvemement devant la commission de discipline des

juges consulaires.

b) Au sein de la direction des affaires civiles et du sceau, la sous-direction du droit

commercial, du droit immobilier et de l'entraide judiciaire internationale en matière civile et

commerciale (bureau du droit commercial, soit quatre cadres) a compétence pour les questions

économiques non pénales. On note en particulier qu'au sein du bureau du droit commercial, un

magistrat est traditionnellement chargé des procédures collectives, non seulement pour

l'élaboration des textes législatifs et réglementaires, mais aussi pour exercer une compétence en

matière d'action publique sur les questions relevant de ses attributions. A ce titre, ce magistrat

assure notamment l'interface entre les parquets et les différentes autorités administratives

chargées des questions relatives aux entreprises en difficulté (CIRI en particulier)41.

c) Au sein de la même direction des affaires civiles et du sceau, les trois bureaux

constituant la sous-direction des professions juridiques et judiciaires (bureau de la

réglementation des professions, bureau de la gestion des professions, et bureau économique

social et international des professions) ont vocation, chacun dans leur domaine, à traiter des

 

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questions relatives aux administrateurs et mandataires judiciaires et aux greffiers des tribunaux

de commerce.

d) L'inspection des administrateurs et mandataires judiciaires (un cadre) est

rattachée directement au directeur des affaires civiles et du sceau.

e) Enfin, au sein de la direction des affaires criminelles et des grâces, deux des

bureaux de la sous-direction des affaires économiques et financières et de la lutte contre la

criminalité organisée sont compétents pour traiter des questions relatives à la politique d'action

publique et à la législation en matière économique pénale (bureau de la lutte contre la fraude

économique et financière et bureau de la politique criminelle et de la législation pénale en

matière économique financière fiscale et sociale).

Ainsi, les effectifs limités qui sont chargés de la tutelle des tribunaux de commerce

et des matières s'y rapportant se répartissent au sein de trois directions de la chancellerie sur

six, quatre sous-directions, sept bureaux et une structure autonome.

A l'exception la direction du Trésor42, aucune autre administration ne se trouve

directement concernée par l'ensemble de ces matières, sauf pour les strictes questions

techniques relevant de leur compétence propre (administrations fiscales et sociales notamment).

Face à cette dispersion des services administratifs, on trouve au contraire des

interlocuteurs bien organisés :

a) Les juges consulaires sont représentés par la Conférence générale des tribunaux

de commerce, association reconnue d'utilité publique. Tous les présidents de tribunaux de

commerce en fonction cotisent, ainsi que 97 % des juges en activité. La mission a relevé que la

Conférence générale exerce en fait un rôle allant très au-delà de la simple promotion de

l'institution consulaire : à titre d'exemples, on peut notamment citer les “circulaires

interprétatives ” adressées à ses membres (concernant notamment la question des financements

extra-budgétaires)43, ou les collectes des données statistiques (présentées à la mission comme

plus fiables et plus complètes que celles détenues par la chancellerie). Il s'agit donc en fait de

l'organisation d'une “ tutelle privée ”, parallèle à celle exercée par l'administration, voire s'y

substituant partiellement44.

b) Les professionnels des procédures collectives sont représentés par le Conseil

national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires à la liquidation des

entreprises, organisme unique pour les deux professions instauré par la loi n° 90-1259 du 31

décembre 1990. Cet “établissement d'utilité publique”, est chargé “d'assurer la défense des intérêts

collectifs de ces professions, d'organiser la formation professionnelle et de contrôler les études ”45.

 

Dans le cadre de ses fonctions, ce conseil national émet des “ recommandations ” non

contraignantes à l'égard des professionnels. Il n'a aucun pouvoir disciplinaire.

 

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c) Enfin, le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce, instauré par

décret du 31 juillet 1991, est chargé d'assurer la défense des intérêts collectifs de la profession

et de la représenter auprès des pouvoirs publics.

Chacune des fonctions ou professions concemées par la question des tribunaux de

commerce est représentée par un seul organisme, dont la légitimité n'est pas remise en cause, et

dont le pouvoir d'influence sur les différentes administrations intéressées risque d'être autant

plus important que celles-ci sont au contraire divisées.

Cette dispersion est une source de dysfonctionnements. On peut ainsi citer, à titre

d'exemples, l'absence de communication entre la direction des affaires criminelles et des grâces

et la direction des affaires civiles et du sceau (le magistrat inspecteur n'est pas

systématiquement tenu informé des affaires pénales concernant les administrateurs et

mandataires judiciaires dont il a la charge), l'absence de communication, au sein de la direction

des affaires civiles et du sceau, entre la sous-direction des professions juridiques et judiciaires

et le bureau du droit commercial (la création en 1994 d'une procédure de liquidation immédiate

reste encore à ce jour ignorée du décret relatif au tarif des mandataires46, de même que ne sont

toujours pas prévues dans le tarif des greffes les procédures de prévention et de règlement

amiable).

Par ailleurs, certaines informations importantes peuvent échapper aux services

compétents : ainsi, la mission a pu constater l'existence d'un document tarifaire du Conseil

national des greffiers s'écartant du tarif réglementaire. Appliqué dans plusieurs des juridictions

inspectées, ce tarif contestable n'était pas connu de la sous-direction des professions judiciaires

et juridiques.

Ces difficultés sont encore accrues par le fait que la chancellerie ne dispose pas

des études nécessaires à l'appréhension de l'ensemble des problèmes relatifs à l'application du

droit économique. La mission a relevé l'absence d'éléments chiffrés et fiables concemant

notamment :

a) le coût des procédures collectives : aucune étude chiffrée n'a pu être fournie

concernant cet aspect de l'application du droit des entreprises en difficulté. S'agissant

notamment des professions réglementées, dont le niveau de rémunération dépend intégralement

de la fixation de tarifs décidés par la chancellerie, aucune étude de celle-ci n'a été produite

concernant le niveau et les composantes de la rentabilité des différentes professions judiciaires,

alors même qu'une hausse du tarif des greffiers est en cours de négociation et que la question

de la réforme du tarif des administrateurs et mandataires judiciaires est récurrente depuis 1985 ;

b) le taux de recouvrement des créances dans le cadre des procédures collectives :

ni la chancellerie, ni les administrations sociales et fiscales concernées par des créances

publiques ne disposent d'études précises permettant d'apprécier la “ rentabilité ” des procédures

collectives au regard des créances recouvrées47.

Ainsi, en matière de justice commerciale, l'administration est condamnée, du fait

de son organisation, à une gestion au jour le jour des problèmes ponctuels rentrant dans la

compétence de chacun des services concernés. Ni l'organisation actuelle ni les moyens affectés

 

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ne lui permettent d'élaborer une politique d'ensemble prenant en compte les exigences

juridiques et les impératifs économiques, et d'en surveiller efficacement l'application.

Indépendamment des choix d'organisation administrative, se pose la question des

effectifs, en particulier pour la direction des affaires civiles et du sceau : ceux-ci ne paraissent

pas à la hauteur des enjeux quand on considère, notamment, que l'ensemble de la matière

commerciale est traitée par cinq personnes dont une seule pour le suivi des dossiers relatifs aux

procédures collectives.

2. Le ministère public ne peut à lui seul superviser l'ensemble de la justice

commerciale

La présence du parquet au sein des tribunaux de commerce a été vivement

encouragée par le législateur dans le cadre des réformes relatives au droit des entreprises en

difficulté qui se sont succédées depuis 198148. Depuis l'entrée en vigueur de la loi de 1985, et

surtout depuis sa réforme de 1994, les pouvoirs du parquet en matière de droit des entreprises

en difficulté en font un élément prédominant dans l'équilibre du dispositif législatif : outre un

pouvoir de surveillance et d'information portant sur l'ensemble des étapes de la procédure, il

bénéficie d'un pouvoir d'action étendu, généralement en concurrence avec celui des parties à la

procédure49, voire d'un droit d'action dont il a le monopole50. Les pouvoirs du parquet sont

également remarquables en matière d'appel, puisque cette prérogative lui est accordée dans des

circonstances où les parties à la procédure n'y ont pas accès ; de plus, depuis 1994, ce droit

d'appel est, dans la plupart des cas, de plein droit suspensif d'exécution provisoire51,

En dépit de ces prérogatives exorbitantes du droit commun pour le ministère public

dans une matière non pénale52, la présence du parquet aux audiences de procédures collectives

n'est pas obligatoire à peine de nullité. L'implication du parquet dépend en fait des choix de

chaque procureur de la République, qui sont fonction de ses contraintes d'effectifs et de ses

priorités d'action publique. Par ailleurs, le choix du magistrat du parquet chargé des affaires

économiques relève de la compétence du procureur de la République : il n'existe en la matière

aucune spécialisation particulière, ni obligation de formation53,

A l'occasion de ses déplacements dans différentes juridictions, la mission a

constaté que, si le “ profil ” des magistrats du parquet rencontrés témoignait en général d'un réel

intérêt et d'une formation en matière économique, le ministère public restait en réalité peu

présent au sein des tribunaux de commerce, même pour les plus importants.

C'est ainsi qu'à Evry, un seul magistrat du parquet (sur un effectif théorique de 19)

a pour tâche le suivi des procédures collectives (pour 1000 ouvertures de procédures collectives

 

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par an), cette attribution n'étant du reste pas exclusive d'autres champs de compétence, comme

le droit pénal économique et financier. A Paris, seuls deux magistrats du parquet (sur un effectif

total de 110) sont affectés à cette fonction (pour 7000 ouvertures de procédures collectives par

an).

Dans des juridictions de taille plus modeste, il a été constaté un parquet peu

impliqué dans la gestion du contentieux des procédures collectives, ou se contentant, faute de

disponibilité, d'exercer ses prérogatives par la voie de conclusions écrites54. Le plus souvent, le

parquet est présent de manière épisodique, en fonction des autres charges pesant sur le

magistrat affecté à cette mission. Dans bien des cas, les contraintes liées à la carte judiciaire

pèsent lourdement sur la capacité des parquets à assurer une présence effective au sein des

différentes juridictions de leur ressort55,

D'une manière générale, le ministère public use peu des pouvoirs qui lui sont

dévolus. S'agissant des tribunaux de commerce, une procédure sur 700 est ouverte sur requête

du parquet. Ce ratio est beaucoup plus élevé (1 sur 25) dans autres catégories de juridictions

commerciales (TGI à compétence commerciale et tribunaux échevinés).

La mission n'est pas en mesure de déterminer avec précision ce qui, dans cette

situation, relève respectivement de l'insuffisance des effectifs et des priorités des procureurs de

la République. En tout état de cause, la multiplicité des orientations d'action publique, et des

attributions du parquet, y compris non juridictionnelles, ne s'est jamais accompagnée, en

matière économique et financière, de moyens supplémentaires. Les procureurs de la République

sont donc, en fait, obligés de procéder à une sélection entre ces différentes priorités, en fonction

des impératifs locaux, et sans doute de leurs propres choix. Dans ces conditions, on ne peut pas

attendre du parquet qu'il remplisse son rôle en matière économique de façon efficace et

uniforme sur le territoire national sans un accroissement significatif des moyens mis à sa

disposition.

 

B - LE CONTROLE DES MANDATAIRES DE JUSTICE ET DES GREFFES EST INCONSISTANT

 

1. Les contrôles des mandataires de justice sont superficiels ou trop rares

Le contrôle des 138 administrateurs judiciaires et des 343 mandataires judiciaires à

la liquidation des entreprises incombe d'abord à leur Conseil national. Chaque étude est

soumise tous les quatre ans à un contrôle mené par des professionnels désignés parmi des

mandataires n'exerçant pas dans le même ressort judiciaire. Ces contrôles périodiques n'ont été

mis en place qu'en 1992, mais ils sont régulièrement exercés depuis.

Les administrateurs et mandataires sont aussi sous la surveillance du ministère

public.

Un magistrat de la direction des affaires civiles et du sceau est par ailleurs

compétent pour prescrire des inspections, qu'il effectue lui-même ou qu'il peut confier à des

magistrats du parquet local56.

 

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En matière disciplinaire, la Commission nationale d'inscription et de discipline des

administrateurs judiciaires et les Commissions régionales d'inscription et de discipline des

mandataires judiciaires sont les structures compétentes. Un magistrat du ministère public

exerce auprès de ces commissions les fonctions de commissaire du gouvernement.

a) L'état des affaires pénales et disciplinaires plaide en faveur d'un contrôle

renforcé

Il n'appartient pas à la mission interministérielle de revenir sur les affaires

judiciaires qui ont affecté ces dernières années la crédibilité des milieux professionnels et, par

ricochet, celle des tribunaux consulaires, Quelques ordres de grandeur sont toutefois

nécessaires pour saisir l'importance de ces pratiques : selon la direction des affaires criminelles

et des grâces (DACG), depuis la création des nouvelles professions en 1986, 12 professionnels

ont été condamnés ou font actuellement l'objet de poursuites pénales pour des malversations

commises à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions. Ce recensement ne tient pas compte

d'une information judiciaire suivie à Paris, et concernant une quarantaine de professionnels57.

Au plan disciplinaire, 30 administrateurs ont, depuis le ler janvier 1986, fait l'objet

de poursuites, dont 13 à la suite de procédures pénales58. Six radiations ont été prononcées.

Pour la même période, 15 mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises ont été

poursuivis disciplinairement, dont 6 à la suite de poursuites pénales. Un certain accroissement

des sanctions est sensible depuis trois ans.

b) Le contrôle effectué par les professionnels est superficiel

Le Conseil national considère que ces contrôles “sont essentiellement l'occasion

pour les professionnels de confronter leurs méthodes de travail et qu'ils doivent donc conserver un

caractère formateur tant pour le contrôlé que pour les contrôleurs ” 59.

 

Le choix d'une fréquence quadriennale pour les contrôles opérés dans les études

des administrateurs et mandataires est de nature à laisser craindre une faible capacité de

détection des anomalies, alors que l'importance des fonds gérés pour le compte d'autrui par les

intéressés devrait au contraire inciter à une grande rigueur. De plus l'absence d'experts

assistant les représentants de la profession ne favorise pas la conduite des investigations dans le

domaine comptable, qui devrait faire l'objet d'une attention particulière60.

Enfin, réalisée en seulement une journée, la vérification d'une étude ne porte que

sur un nombre réduit de dossiers (en principe quatre). Si le choix de l'échantillon est désormais

confié aux contrôleurs eux-mêmes, la pratique antérieure était d'inviter le professionnel

contrôlé, avisé préalablement, à choisir lui-même les dossiers sur lesquels porteraient les

vérifications.

 

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c) Les inspections administratives sont rares

Un seul magistrat occupe les fonctions d'inspecteur des administrateurs et des

mandataires judiciaires. De plus il n'exerce cette mission qu'à temps partiel puisqu'il lui

incombe également des travaux de gestion, d'élaboration de la réglementation et de suivi des

affaires disciplinaires. Il lui est dans ces conditions impossible de mener à terme plus de

quelques missions d'inspection par an, étant observé que son poste est resté vacant, au total,

pendant 22 mois depuis sa création.

De ce fait le nombre d'inspections réalisées est faible : 17 inspections en 11 ans,

concernant toutes des situations ayant donné lieu à poursuites disciplinaires, alors qu'il y a 481

professionnels actuellement en fonction.

Il n'est en outre pas fait usage de la faculté de désigner des magistrats du ministère

public en fonction dans le ressort d'activité du professionnel pour procéder aux inspections, en

raison en particulier du manque de formation de ces magistrats qui n'ont généralement pas une

connaissance approfondie des techniques professionnelles, des règles comptables et de la

gestion des études.

d) La surveillance assurée par le ministère public est formelle

Le procureur de la République est rendu destinataire des états comptables

trimestriels des administrateurs et mandataires. Ces documents indiquent, pour chaque dossier

ouvert, le montant global des fonds encaissés par les intéressés et leur destination. Les

magistrats du ministère public rencontrés par la mission ont tous indiqué que les vérifications

qu'ils effectuaient étaient très limitées, et qu'il s'agissait surtout pour eux de mesurer les

volumes d'activité, et de repérer éventuellement l'existence de dossiers en souffrance. En

revanche, faute de temps, ils n'ont pas la possibilité de procéder à un examen détaillé de ces

états, au demeurant très volumineux et d'interprétation difficile61.

La surveillance des mandataires et administrateurs par le parquet s'effectue donc

essentiellement à travers le suivi des procédures, qui donne l'occasion aux magistrats

d'apprécier la qualité des diligences accomplies et la rigueur apportée à l'établissement des

rapports que doivent établir périodiquement les professionnels. Les plaintes et requêtes

adressées par les justiciables aux procureurs, qui conduisent le parquet à demander des

explications au mis en cause, sont une autre source de renseignement.

Le suivi de l'activité des administrateurs et mandataires judiciaires à travers leur

activité judiciaire ne permet toutefois pas aux représentants du ministère public de connaître

avec précision la manière dont ils gèrent leur étude, ni de détecter d'éventuelles irrégularités

dans la gestion financière des capitaux qui leur sont confiés.

e) Le contrôle des mandataires par les juges-commissaires est en général

inexistant

En matière de procédure collective, aucune décision juridictionnelle rendue à

l'initiative des mandataires de justice ne peut échapper au contrôle du juge-commissaire. Soit

en effet la décision relève de la compétence du tribunal, auquel cas l'avis du juge-commissaire

est requis, soit la décision relève du juge-commissaire lui-même.

 

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La mission, qui a examiné sur place quelque 250 dossiers de procédures

collectives, n'a pas constaté l'exercice d'un réel contrôle des juges-commissaires sur l'activité

des mandataires de justice. Ainsi, aucun rapport sur le déroulement de la procédure de

liquidation ne figure dans les dossiers examinés62, alors même que le délai de traitement des

affaires s'étale sur de nombreuses années.

En réalité, les juges-commissaires jouent le plus souvent le rôle d'une chambre

d'enregistrement des demandes formulées par les mandataires de justice, se contentant

d'apposer par automatisme leur signature au pied des requêtes ou des demandes d'avis qui leur

sont adressées. Le déséquilibre manifeste, en termes de compétence et de disponibilité, entre les

professionnels de justice et des juges bénévoles place en pratique ces derniers sous la

dépendance des auxiliaires de justice. Inversement, la mission a constaté, lors de son

déplacement à Annecy, que les requêtes adressées par les auxiliaires de justice aux magistrats

professionnels de ce tribunal sont caractérisées par une motivation précise et accompagnées de

pièces justificatives.

2. Le contrôle des greffes manque de rigueur

A l'inverse des autres professions d'officiers publics ou ministériels, et plus

généralement des autres professions réglementées, il n'existe pas d'instance professionnelle

assurant la discipline des greffiers des tribunaux de commerce. Le conseil national élu par leur

soin est chargé de veiller à la défense des intérêts de la profession, mais n'a pas de pouvoir

disciplinaire. Aussi, l'action disciplinaire à l'encontre d'un greffier de tribunal de commerce

relève de la seule compétence des tribunaux de grande instance, et ne peut être exercée que par

le procureur de la République63. Dans ces conditions, les inspections du greffe, qui s'effectuent

à un rythme quadriennal, sont conduites par le procureur de la République assisté des

représentants de la profession désignés par le ministère de la justice sur proposition du Conseil

national.

Dans les faits, ces inspections ne se traduisent pas par un réel contrôle.

En premier lieu, le procureur de la République n'exerce pas en pratique ses

prérogatives en matière d'inspection. Les rapports d'inspection communiqués à la mission64

portent parfois l'en-tête du conseil national des greffiers des tribunaux de commerce, ce qui

laisse penser qu'ils ont été rédigés par les greffiers inspecteurs, et non par le procureur de la

République. Ces rapports ne sont pas signés du procureur. L'un des rapports indique d'ailleurs :

“une visite à été faite [au] procureur de la République ”, ce qui tend à montrer que ce dernier

n'était pas présent lors de l'inspection.

En second lieu, ces rapports, souvent succincts, sont essentiellement descriptifs et

ne réservent qu'une part minimale aux observations65, sans qu'aucune appréciation ne soit

portée sur la qualité des prestations ou la rigueur apportée à la tenue des dossiers. En

particulier, les questions tarifaires ne sont jamais sérieusement abordées. Au tribunal de

 

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commerce de Reims, le constat effectué par la mission de surfacturations systématiques et de

grande ampleur n'a donné lieu qu'à une recommandation générale, “être rigoureux dans les tarifs

et prestations en matière judiciaire ”. Au tribunal de commerce de Neufchâtel en Bray,

l'application d'une grille tarifaire établie par les propres soins du greffier, sans aucun rapport

avec la grille réglementaire, n'a même pas été relevée.

En réalité, le choix des greffiers inspecteurs dans la proximité géographique

immédiate du greffier inspecté66, n'est pas le gage de leur indépendance.

Cette situation est d'autant plus regrettable que, indépendamment des questions

tarifaires, la mission a pu constater que le souci de l'efficacité conduit parfois les greffiers à

prendre des libertés avec les règles de procédure civile, voire à omettre certains principes de

droit, comme le montrent les exemples suivants:

- au tribunal de commerce de Paris, il n'est pas tenu de registre d'audience dans les

formes prévues à l'article 728 du Nouveau Code de Procédure Civile (NCPC)67. De même, au

tribunal de commerce de Reims, les dossiers d'audience ne comportent pas toutes les mentions

exigées par l'article 727 du NCPC.

- au tribunal de commerce d'Evry un seul greffier assure simultanément la tenue de

trois audiences se situant à des étages différents.

De manière générale, les dossiers de procédure judiciaire sont souvent incomplets.

Les juges ont l'habitude de conserver des pièces de procédure à leur domicile personnel,

lesquelles ne sont par conséquent pas disponibles au greffe. Enfin, dans certains des tribunaux

de commerce visités, les greffiers dépassent leur mission de secrétariat de la juridiction en

contribuant à la rédaction des ordonnances et des jugements au delà de la simple assistance

matérielle.

 

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